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判决书中的疑问——从刘涌案的再审透视我国刑事司法实践中的若干问题

  从比较法的角度来考察,英美法基于对抗式的诉讼构造和理念,原则上并不承认罪状变更制度的正当性,同时由于法官和陪审团在审判职能上不同的原因,在被告人选择有罪答辩和陪审团裁断程序中确实存在罪名的变更问题,但是变更通常都有刑法上的基础,也就是指控的旧罪名和裁断的新罪名之间必须在刑法上构成包容关系,或者新罪行的实施属于旧罪行实施的必要步骤。〔10〕对此,大陆法系的日本和德国的做法与此不同。例如,根据日本刑事诉讼法312条的规定,当法院认为检察机关指控罪名(诉因)不当时,可采取如下措施:“法院鉴于审理的过程认为适当时,可以命令追加或者变更诉因或者罚条,法院在已经追加、撤回或者变更诉因或者罚条时,应当迅速将追加、撤回或者变更的部分通知被告人”。“法院认为由于追加或者变更诉因或者罚条可能对被告人的防御产生实质性不利时,依据被告人或者辩护人的请求,应当裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内,停止公审程序”。德国刑事诉讼法第264条第(二)项规定:“法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为的评断之约束”;第265条则对在法律观点变更即主要指罪名变更的情况下如何保障被告人的辩护权进行了详尽的规定。
  比较法的考察表明,法院对起诉罪名的变更并不是与被告人的辩护权绝对对立的,通过一定的程序设计,完全可以解决好法院变更指控罪名与被告人行使辩护权之间的关系,其关键在于防止被告人的防御权因法院变更起诉而受到不利的影响。比如原则上,法院在庭审中发现可能变更起诉罪名的,应当及时告知控辩双方,并建议检察机关撤回起诉,以新罪名重新起诉;又如当新罪名与起诉罪名存在包容关系且新罪名轻于起诉罪名时,法院可以直接改判,如前述刘涌案中的私藏枪支、弹药罪与非法持有枪支罪——因为在这种情况下检察机关所提供的证据虽不能证明被告人行为构成起诉罪名(前罪名)却能证明构成新罪(后罪名),新罪名事实上已经随起诉罪名一起受到指控并给予被告人以防御的准备和机会,法庭在审理起诉罪名的同时,也就等于对新的罪名进行了审理。至于罪名与罪名之间究竟是否具备包容关系则必须严格依据刑法来判定;但是对于检察机关未指控的罪名或者指控罪名较轻时,法院无论如何不应主动直接予以追加或者将指控的轻罪名变更为重罪名,后者可以建议公诉机关以新罪名重新起诉。
  三、庭审中刑讯逼供问题的裁判方式与判决书的说理问题


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