二、对于权利来源的追问,其实这个也是基于社会契约论的基础之上的。也就是说自然权利包括哪些内容?人们凭什么享有自然权利?自然法学派的学者都认为自然权利顾名思义,是来自于自然,也即谓与生俱来的人权。虽然一开始在中世纪时自然法被披上神的外衣,但是从16世纪开始,就脱掉了宗教的外衣,恢复了理性的气质,在16到18世纪之间,自然法思想成了一个论证的基点,至于自然权利到底包括哪些内容?不同的学者有不同的观点,一般都认为有自由权、生命权、财产权等,后来自然权利又进一步得到了延伸,至于主权在民思想的预设,也是基于社会契约的基础之上所形成的,认为人民是国家的主人,而这种思想的产生对于后来的法治实践产生了深远影响,比如美国的《独产宣言》等。
三、分权制衡问题。早在罗马共和国时期,政府机构之间就采取了分权制衡的体制,由元老院和民众大会行使立法权,执政官行使行政权,而大法官和裁判官行使司法权;到中世纪初期,日耳曼人征服罗马后,这种文明几乎被摧毁,但是从11世纪后期,西欧城市开始复兴,政治体制也开始复建,到15世纪国家开始强调集权,王权得到了扩张,从而民众权利和自由也得不到保障了,因为启蒙思想家开始了思考提出了建议。其中以卢梭和孟德斯鸠为代表。卢梭是反对派,他反对分权,认为主权是不可分的,“分权是对生命有机体的肢解”,[来自《社会契约论》],他认为只要人民掌握了主权,就不用分权了,其实在他心目中,是民众直接参与国家管理,而这种方式真得要是实现只能是在小国寡民的直接民主制里面,试想现代社会关系复杂,我们所倡导的民主制,民众又怎么可能参与管理?但是这种思想还是产生了重要影响,比如它直接影响巴黎公社,也可以说这是一个试验,马克思极其推崇,实际上现在我们看来,这种思想还是不可取的,但是又有一个网友在林来梵先生博客上说“中国不适合于分权,原因简单说是中国的国情或是文化背景,”不知作者是怎么想的?等着看他的论证过程吧。洛克认为权力应当分,因为他认为在有些地方,民众是无法直接参与管理的,也就是说无法行使权力。他认为政府权力分为“立法、行政、对外”三种权力,而孟德斯鸠则主张是“立法、司法及行政”,其实这也就是我们今天一直所讨论的三权分立制度的最为完善的在当时看来最为系统的观点。首先他探讨了“法律与自由的关系且分自由为两种一是哲学上的二是政治的自由”[《论法的精神》]提出了至今还是很有哲学意味的名言,“一切有权力的人都容易滥用权力”、“要防止滥用权力就必须以权力制约权力”,但是感到惊讶的是我们国家的体制中的监督性倒是有,可惜不是很明确,总是留有真空地代。这也是要解决的一个问题,而1787年美国宪法充分体现了这一思想。至此,西方社会经过几经选择“治道”方式,最终选择了法治这一治道方式,而中国为什么没有选择呢?高先生分析中国社会的等级制度具有一定程度的柔性,即皇帝不一定一系传下,而是有可能改朝换代,而西方就不一样了,王位必须由王室血统的人来继承,这样就是说其他人没有一点机会,这样肯定是要反抗的,而 中国的科举制度更是传达了这样一个信息,只要努力学习,就可以改变身份,所以人们既然有希望通过正常的体制来改变身份,就不会挑战社会体制本身了。这也就是为什么农民起义后为什么依然行使那样的封建制度的原因吧。当然还很重要的一点,是西方一直有过法治实践,也就是说有过传统,这种文化背景的影响也是巨大的,正如伯尔曼所言,“当一个社会遇到危机时,人们往往会回顾并求助于自己的传统资源。”[伯尔曼:<法律与革命——西方法律传统的形成>],就像我们以前提到的“依德治国”一样,当遇到困难时(上层感觉依法治国不足以解决问题时),就回顾了祖先之儒家思想,提出了“依德治国”这样一个策略。高先生认为现代的西方法治是对于传统的利用和超越,不知我们的“依德治国”也能于此?
第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页
|