第三章是关于法治的正当性,对于法治的正当性高先生认为法治的正当性也即为秩序的正当性,首先分析了正当性、正统性与合法性的联系及区别,然后又进一步论述了社会秩序正当性之依据即超自然依据、自然依据及社会依据,特别是对于构成社会依据之内容进行了分析,如习俗、精英言行、道德伦理及民意。接着又分析了秩序正当性依据的基本价值,共有效率与公平、自由与群合这两对关系,在高先生的观点,任何秩序都暗含这些基本价值。在法治的价值取向中分析了神治、人治和德治秩序的价值取向,特别是指出了神治中是偏向公平而抑制效率,在自由与群合关系中强调群合,而人治中则是效率与公平是不确定的,很大程度上是取决于个别领袖的超凡能力,而在自由与群合的关系上则是强调群合。这让我想到目前的社会治理过程中所发生的一系列问题,如果说精英治理能带来一定好处的话,那么也一定是不会长久,精英也是人,而从来就不会有什么完人吧,所以这种精英治理还是存在一定问题,那些倡导精英治理的人应该好好思考一下,而在法律博客上的章剑生先生关于“批示”的讨论更是让我们有理由对于精英治理产生怀疑,而德治秩序中刚是注重心性内修,中国古代“重义轻利”、“不患贫而患不均”之价值取向反映在效率与公平的价值关系上则是与神治秩序一样,注公平而抑制效率,在自由与群合关系上,则是群合为主,不过我感觉到不可理解的是在德治中的群合是怎么理解的?高先生对此并没有详细说明,这种关系很明显是强调个人的自由吗?不是,但是又是强调群合吗?也不是,当时现状是中央集权,大权集一人手中,群合不应该是这个意思吧?(在分类当中,倒是有关于群合的分类,分为自愿群合与强制群合)这个地方有点抽象,还是要好好理解一下。在关于法治的价值取向由分成了四种形式,即非民主形式法治的价值取向等也是通过那两对关系来进行分析的。特别指出的民主形式法治其实也就是自由竞争时期的法治(资本主义),而民主实质法治则是更为理想的一种价值取向,即国家干预时期的主义。但是我又注意到高先生认为民主实质法治又分为了直接民主与间接民主实质法治,且由于世界经济的一体化问题,可能会产生更为严重的问题,因此,这四种价值取向都还是有一定的弊端的。最终对于法治的正当 性的考量德出两个维度即情境化的相对正当性,二是作为理想目标的秩序终极正当性,而比较适合我们的目前来看还是民主型的法治形式。(这一章读完迷迷糊糊的,不知所云,比如秩序的正当性、法治的正当性、秩序的价值、法治的价值取向等名词,给我感觉是这些词有时在文中表达的是一个意思,但只是用了不同的词而已,特别是秩序与法治的关系,作者并没有论述清楚,只是简单地认为要探讨法治的正当性,必要研习秩序的正当性,而衔接的地方不是很明显,看来过几天再读一次,是不是能够理解。第四章是关于现代西方法治形成的过程,现代西方法治的是西方现代化进程中的必然产物,它是以理性主义和科学主义为哲学基础的,与经济发展、民主政治等有着密不可分的关系,在第三章我们论述了法治的正当性,那么我们接下来看一下现代西方法治是否是符合这种正当性,那么首先就要了解之形成过程,而本书是以自然法学派的法治理论为视角分析了西方法治现代化理论的进程。
一、社会契约论思想的产生,关于此思想最早可以追溯到古希腊时期限,在那个时代,基督教神学仍然占有统治地位,它是统治阶级的意识形态,万事万物都在神的意志之下,人只能服从于神的意志,不能自作主张和自由活动,在中世纪后期,社会契约论的理念开始复活,当然,社会契约论的理念是来源于一个假设,即一个自然状态的假设,在这处图景之中,是一种“完备无缺的自由状态”,[英 洛克:《政府论》,下篇,中启芳、瞿菊农译,5页,北京,商务印书馆,1983]是一种平等的状态,在卢梭的描述中,那是一个理想的黄金时代,人们之间也不存在恶行,而霍布斯基于人性本恶的前提,认为在自然状态之下,人受欲望的驱使,自私好斗,从而当没有一个共同权力让大家慑服的时候,社会便处于无序状态,即所谓“战争状态”[霍布斯:《利维坦》],当然如果按他的理解,比较好理解人们为何要摆脱自然状态而进入社会状态,在那种“丛林法则”的环境中,没有一个人是安全的,为了保护自己,所以人们便达了契约,代价就是把原本属于自己的权利转让给国家,由国家来保护其自然权利。但是有一个问题是如何来理解洛克和卢梭的社会契约逻辑?因为他们本身描绘的那种状态可以说就是我们现在所要追求的状态,但是洛克认为,在那状态下,人们“缺少一种确定的、规定的众所周知的法律”,当人们产生争议时,自己又来当裁判者,根据判断,每一个人都还是偏袒自己的本性,所以这样会让秩序产生混乱,而为了摆脱这种状态,人们便想方设法使秩序稳定,方法就是转让自然权利于社会,组成国家,从而也就“进入了一个有国家的状态。”而卢梭认为,是私有制的产生,使人类进入不平等阶段,而这些不平等使人们丧失了自由,所以大家也是想通过一个方式来来想获得自由,而这种方式正是签订社会契约。其实,这种理论一切都是产生在假设基础之上的,至于是否真实,则再所不问,主要是为论者找到一个论证的起点,可以展开对于社会契约论的研究,不得不佩服先人的聪明。社会契约论的产生对于西方现代法治产生了重要影响,而实际上,把社会秩序归因于成员间的契约早在16世纪就流行了。如美洲移民的《五月花号公约》,它就是为了解决分散的个人怎么在陌生条件下使秩序井然的问题。在英国,1689年的《权利法案》被看成了一个人民与国王的契约,在美国,1776年的《独产宣言》也反映了社会契约的理念,1789年法国《人权宣言》宣布“法律是公共意志的表现”,就是卢梭《社会契约论》中的直接引用。至此,社会契约论无论是在欧洲抑或是美洲,都已盛行。
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