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关于法治的思考——认真地读《现代法治的出路》

关于法治的思考——认真地读《现代法治的出路》


赵德成


【关键词】治道 法治  共同体法治
【全文】
  近来,由于邓正来先生的《中国法学向何处去?——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》发表后,引起了一系列关于中国法学抑或法律图景的讨论,无论是专家学者或是像俺这样的平民百性都对此十分关注,客观地说邓先生的这个论断可以说是引起了法学界的一次在理论上的大地震,然吾以为邓先生研究中国法律抑或法学和图景目的之一乃是如何实现法治或者说是中国的法治,因为任何理论的研究必然将最终归于实践层面之上。但是又如何实现法治呢?很多学者提出了自己的看法,关于这方面的著作也是很多,吾在此选了高鸿钧先生的《现代法治的出路》这本书,来认真地研读,来看一看高先生在此书中是如何描绘现代法治的图景,又是如何给现代的法治找到一个合适的出路。
  本书一共有七章,前三章主要是介绍法律成长的精神向度及法治的历史类型及为什么是法治作为治道也即为法治的正当性问题的考量。四五章主要是介绍现代西方法治的形成过程及现状,六七章主要是研究现代法治的困境及找出走出起困境的方法。当然作为本书的导言部分及三个附录也依然有理由去关注。在导言部分中,高先生就对各种治道的方式作了一一介绍即神治、德治及人治,并细述其不足并进而得出以法作为治道的观点即法治,然后又介绍了中国法治的现状即是用西方的法律或法学理论来解决中国化的问题还是用自己的理论来解决中国化的问题,也即谓中国法治的根基问题。简单地说也就是所谓批判地移植西方法律或法学的问题,但是在理论界并不能如此真正地清醒,大多是留日的说日本的好,留美的说美国又是如何?以此类推,近两年从国外归来的学者也越来越多,所以也就形成了好像法学的思想有点“百花齐放”的感觉,但是实际上形成真正地有意义的争论并不多,也就是学者不能冷静地去观察中国的现状,就天天在“上边”造“文”或是拿着国外的东西来著书立说,但现实意义并不明显,至少目前如此。虽我们一再警告自己不要何事何物都要崇尚西方,然现状是我们拿着西方的法治当成现在世界的法治甚或是中国的法治,因此,高先生提出应当充分研究中国的传统资源而不是一味地去强调如何“西化”的问题。
  第一章是关于法律成长的精神向度问题。高先生通过八个法的类型四个维度即族群之法与世界之法、神灵之法与人世之法、情感之法与理性之法、特权之法与平权之法来阐述法律成长的过程,其实重在为现行合理的法治寻找一个铺垫,得出法治发展到今天并不容易这样一个事实。族群之法与世界之法揭示在哲学上可以说是部分与整体的关系,也可以说是法的产生过程,从习惯到国家法及世界性法(比如现在讨论法的全球性问题即谓世界性的反映)的这样一个过程;神灵之法与人世之法更多的是介绍西方法治诞生的过程,在西方法的历史上,宗教扮演了一个极其重要的角色,神明裁判在在古代西方是流行的一种解决纠纷的方示,如“在古巴比伦,自由民检举他人犯有巫蛊罪,如不能证实,则将被告投入河中,视其是否被淹死以定结果;已婚妇女被怀疑通奸,如无证据,则将被告投入河中,以其是否深入水底作为判断依据。”当然在中国古代也对神怀有敬仰之情,如官吏遇有疑案则通过占卜来解决。随着社会的发展神灵发展也让步于了人世之法,其实也就是法律的掌控大权转换的一个过程,从一些宗教者那转入到“普通人”(世人,代表市民意志的一些精英)手中。情感之法与理性之法反映的是从对于法的感性到理性这样一个提升的过程,也是人类对自己的一个认识提升过程,从“杀人者偿命”到“杀人者未必偿命”就是一个典型;特权之法与平权之法反映了人类追求平等的一个过程,从中国古代的“刑不上大夫”到西欧的“同罪异罚”无异是一个特权的世界,“不平等的社会必然会有不平等的思考”,所以,人们追求平等的思想的产生也就不足为奇了,当然这种思想的产生,也是建立一个自然科学的发展基础之上的,自然科学的发展打破了人们对于自然的神秘感,可以说也是在一定程度上打破了人对于神的那种恐惧信服感。总之,不同的社会不同的时代存在不同的法是很正常的,但是如何看待这种所谓正常的法找出其不足则就是我们所要完成的任务,如果没有先人们的思考,我们恐怕还是生活在那种或许是“奴隶”或许是“国王”的世界里,当然根据比例计算,不幸得可能性更大一些,因此我们更要珍惜今天来之不易的法律或是维护今天的法律秩序,也即为法的神圣,要法治不要人治,这或许是高先生所要表达的一个意思吧。如果说是第一章是对于基础介绍即法律发展的过程作一介绍的话,那么第二章就是谁来应用法律的问题或是法律在多大的程度上被应用以及如何应用于法律的问题也即为关于法治及其历史类型的分析,高先生首先介绍了在人类历史的发展中存在的神治、人治、德治及法治这四种治道方式,当然在这些治道中并不能孤立地去看每一个治道,比如在人治的治道中也可能会有德治,反之亦然。而对于法治这一种治道方式高先生作了较为详细的分析,并把它们分成了几种类型,这应当是分类上的一个创新,高先生把法治定义为“依法治理社会、管理国家”是一个很聪明的做法,因为在现在的研究中是很难给法治来定义的,而先生则从广义的角度上来下定义就显的无懈可击,在关于法治的理解中特别指出了法治不只是西方有,也不是起源于近现代,而是古而有之,这个可以说是扭转了一些人对于法治的误解,当然我们这里最好有一些史料的分析来说明这个问题。(可能自己是学史的出身吧,更注重史料。)在研究法治类型的时候作者用了类型化的研究方法来进行分析,主要的分类标准是以法治与民主的关系,当然这个标准显得更现代一些,似乎有点不妥,但是高先生在这又专门指出在他的理解中所谓民主即为“人民的统治、大多数人的统治”即所谓民众的自我治理,与一人或少数人的统治的专制独裁相对立,这样理解起来显得更为合理一些,他把建立 在民主基础之上法治称为民主型法治,在非民主基础之上的法治称为非民主型法治,然后对于法治又作了形式与实质上的划分,最后相互交叉组合,构成了法治的分类即民主形式法治、民主实质法治、非民主形式法治、非民主实质法治。现对此作一具体分析。


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