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一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释

  综括而言,普世主义的法治概念能够解释中国法家的思想,法家也能够在以下的问题 上说明普世主义的法治概念:中国法家撇开法律的“私人领域”,而集中在“公共领域 ”展开讨论;它除却法律的道德因素,而注重法律的工具性和实效性;与此相联系,它 不是从“道德律令”里去发现法律的合法性,而是告诉我们法律依赖于权力,权力是法 律合法性的真实来源;它主张统治者应依靠法律治理国家,而不是依靠超验的或经验的 抽象道德法则进行统治;法律不但要实施赏罚,而且也要界分权力,因而国家权力应是 清晰的而不是模糊的,是可预期的,而不是恣意的;法律通过赏罚的规则以指引人们的 行为从而形成秩序,人民必须服从法律的秩序,而这种“服从”既有“畏惧真实”,也 有“自悦真实”;能够指引行为的法律既要遵循一定的“自然法则”,也要遵行一些客 观准则;法律资源的享有应具有一定的平等性,而且执行法律的人要做到“司法公正” ;一个尊重人性的法律制度也应在不同的意义上对人本身给予尊重;一个依法而治的国 家所追求的目标不是人人为善,而首先是国家自身的强大和富足。
  中国法家能够为我们提供一个“最低限度”的法治概念。
  三
  
  普世主义可以解释中国法家的一些思想,中国法家也能够为对方提供一定的支持。这 只是问题的一个方面,因为它是以预设形式主义的法治概念能够成立为前提条件的。问 题是,对许多人来讲,他们也许原本就不赞同这样一个法治概念。一个法律“发展中” 的国家能够接受一种什么样的法治是一回事,法治到底是什么是另外一回事。现代意义 上的法治概念来自西方,这是无须争议的事实。既然如此,这就提出了另一个问题:哪 一种法治概念更符合西方社会经验?
  拉兹上述的那个忠告在此非常有意义:“如果法治是良法之治,那么解释它的性质就 是提出一套完整的社会哲学。但是如果是那样的话,那么法治这一术语也就失去了任何 用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获胜,是不必求助于法治的。”一个 涵盖了西方所有的主要价值元素的法治概念实际上不能解释任何问题。法治概念与其他 概念之间应有一个清晰的界域。
  我们若从西方的社会经验出发,就会发现,西方社会在大的方面主要是由这样几大块 “叠合”而成的:超验性的宗教(基督教);个人主义(自由主义)哲学;市场经济;(以 “人民意志”为代表的)民主政治;(以宪法为代表的)宪政体制;(依靠法律治理国家的 )法治。除却细节,这样来表述西方不会有大错。在西方,宗教提供了一种超验之神, 由此便形成了“自然法”观念,[13]并与个人主义哲学一起构成了自由、人权的理论基 础;市场经济除了对人本身的影响之外,它为社会和个人创造了巨大的物质财富;民主 政治保证完善的责任政治制度;宪政确立了分权制衡的组织结构,确保政府服从宪法和 法律;法治则建立起一套行之有效的规则体系和完备的司法程序,有了这些规则和程序 ,依靠法律治理国家便成为可能。
  正是这些相互叠合的元素构成了一个复合型的西方社会。詹姆斯·W·西瑟(Jameas W.Ceaser)在分析宪政、民主、共和等概念时认为,西方学者在描述西方占统治地位的 政府形式时,常常用一些复合词来表述,如宪政民主、自由民主、共和宪政、民主共和 等。这是因为单用上述任何一个概念去表征西方的政治结构都是不确切的。就是说,西 方的政治结构既不单是宪政的,也不单是民主或共和的,而是宪政与民主、共和相重叠 的复合政治结构。[14]同样道理,对西方如此复杂的社会构造更难用一个概念予以表达 。最可行的做法是用不同的语词表达不同的问题。譬如,用“宪政”这个词表述西方的 “分权体制”;用“民主”指谓西方由“代议制”所建构的责任政治;用“法治”指称 由一套健全的规范体系和完善的司法程序构成的法律制度。若把宪政、民主的内容统合 于法治概念之下,那就不但会使研究的问题变得模糊和含混,而且这些概念也会失去分 析功能而变得毫无意义。虽然法治概念与民主、宪政概念之间有着密切关系,但不能因 此相互取代。
  “民主”在非严格意义上被理解为“建立在‘一人一票’原则基础上的简单的多数决 定规则(majorityrule)。”[15]在不考虑民主的价值偏好的情况下,民主还可以用“普 选权”的指标表示:“普选权如果能够反映或补充民主的性质,那么,它便确立了一个 可接受的民主标准。”“其主要的因素是对选举人真正有效的代表、是对他们做真正和 有效的负责;甚至——在可能的情况下——公民的参与亦是某种标准。”[16]
  民主概念的核心要素是“代表”、“责任”和“公民参与”。前者说明民主通常是以 “代议制”为其表现形式;“责任”表达的是:代表必须对选民负责。它要求人民的代 表既对人民的需要作出反映,又要关注他们的共同愿望;既要求对他们的福利负责,又 要对他们的信任负责。“公民参与”主要是指公民在政治生活中的参与,它是民主制度 的原动力和启动者,没有参与就没有民主。民主在很大程度上就是创设公民参与架构的 一种制度。民主还可以从三个方面来解释:在意识形态上,人民被假定为政府一切权力 的最终来源,是宪法和法律合法性的基础;在制度层面上,民主是指一套创设的制度, 如投票制、代表制等;在价值层面上,民主被表述为“对民负责”,所以民主又被称为 责任政治。
  宪政主要是通过设计某些制度以限制政府权力的行使。根据古典宪政主义者的解释, 它大体包括了以下几层意思:其一,是指已成立的政府要受宪法的制约,而且政府只能 根据宪法的条款进行统治并受制于限制。其二,宪法规范下的政府在本质上是自由式国 家的最小政府。这一含义是与西方有关政府的这样一种假定联系在一起的:自由民同意 受其统治,仅仅是为了保障其生命权、自由权、财产权和其他权利。个人为了保有这些 权利,甚至可以据此对抗政府中的人民代表。其三,宪政包含着权利先于宪法、先于社 会和政府而存在的价值预设。政府的目的是为了保障人们原则上在任何形式的政府之前 就享有的权利。在达成一个社会的同时,个人同意放弃他的某些自由和财产,并将这些 自由和财产授予其代表以便实行统治。但是人民又保有终极权力,使个人能够继续享有 对抗人民代表的权利。其四,宪政是建构“有限政府”的一套制度设计。古典宪政主义 认为,使政府受到实质性限制的必要条件是建立分散政府权力的合理结构,即立法权、 行政权、司法权分立并有适当的制衡(check and balance)。综括起来讲,宪政意味着 一种有限政府,即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的;它意味 着权力的分立以避免权力过分集中和专制的危险;它还意指广泛私人领域的存在和每个 个人权利的保留;宪政也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权,以保证政 府不偏离宪法规定,尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。[16]


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