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诚言，法家受君主主义眼界的限制，它并不要求——至少没有明确提出——建立一个 包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的公正的司法制度架构，或者说，中国法家 并不大关心“自然正义”，这也是事实。然而，法家对拥有法律资源方面的公平性仍给 予了相当大的关注。《慎子》说：“法家，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者 不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”(《 逸文》)。《商君书》声称：“圣人之为国也，一赏、一刑、一教；一赏则兵无敌，一 刑则令行，一教则下听上”。“一”在中国文化中并不只是一个“数”的概念，还包含 “无等差”的意思。“一刑”即是“刑无等级”：“自卿相将军以至大夫庶人有不从王 令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”(《刑赏》)。《韩非子》将这一思想作了进一步的 发挥：“法不可贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣， 赏善不遗匹夫”(《有度》)。“刑过”与“赏善”作为禁止性与“给予性”的法律资源 被法家同时赋予了“平等性”。在君主主义政治结构中，如果臣民之间能像法家所提出 的平等地共享和拥有法律资源，那么“到法院打官司”也就变得相对容易了。
我相信，在此把司法上“守正不阿”的中国法家式的表述“转译”为“法官只能依据 法律判案”的西方语式的“司法公正”是不会有太大问题的。法家在司法上所持的理想 主义与普世主义的法治概念追求的司法目标并无太大的差别。不同之处在于，中国法家 无法提供达到“司法公正”理想的新型制度架构，君主主义目标下的“守正不阿”的司 法理想就如同儒家的“圣王仁君”的政治理想一样，是无法从现实制度中得到支持的。 相反，普世主义所提出的“司法独立”要求则是保证司法公正性的重要基石，这是毋庸 多论的。问题的焦点在于，中国法家“守正不阿”的司法理想、分职理论以及“君臣上 下皆从法”的司法主张能否与“司法独立”的法治原则相融通?回答应该是肯定的。首 先，法家并不排斥司法的公正性。其次，法家所追求的“守正不阿”的司法理想是由它 提出的“依法任官”、分职理论和“君臣守法”主张予以保证的，尽管理论上的“保证 措施”与事实上能否起到保证作用是两回事。其三，在法家的分职理论中明确主张，专 职专任，不兼官兼事，“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长，使人不同功故莫 争”(《韩非子·用人》)。由法家“专职专任，不兼官兼事”的理论主张到法治概念中 的“司法独立”原则，在逻辑上应是渐次递进的问题，而不是理论范式上的悬隔。或者 说，法家的这种主张虽然在本意上是服务于君主主义目标的，但经过对其重新阐释应该 成为现代中国建立新型司法制度的“支援意识”，而不是一种传统上的障碍。
要说明的是，虽然普世主义主要是从法律规则和秩序——“法律内部的意义结构”——阐释法治概念，但它仍为法治概念从“法律外部的社会意义结构”中保留了“最低限 度”的道德准则。正如拉兹所言，“一个大体上遵循法治的法律制度，至少在此种意义 上把人当人来对待：它通过影响人们行动的环境以指导他们的行为。故而它以此为前提 ：他们是理性的自治动物，并通过影响他们的想法来引导他们的行为和习惯。”也就是 说，“如果法律尊重人的尊严，那么，遵守法治就是必要的。”[3](221-222)法治虽然 不是把“实现人权”作为其成立的内在标准，但它应与“适度”的人权保持联系，这是 符合形式主义法治概念的。问题是，“人应受尊重的”这一价值诉求，中国法家能够在 何种意义上提供怎样的支持?承认“人应受到尊重”是必须把人预设为独立于文化和社 会的非社会性“生物物种成员”(qua members of a biological species)，还是把人 作为“社会存有物”(qua social beings)来看待?实际上，赞同“人应当受到尊重”的 观点，并不必然需要把人作为“非社会性动物”的预设。“人应受尊重”是人权的内容 ，而不是人权的基础，不能把内容和基础混为一谈。一个自由主义者可能基于“个人是 社会的目的”这样的判断而赞同它；一个社会主义者可能基于“没有个人利益就不可能 有真正的社会利益”的信念而主张尊重个人。以此为依据，我们可以对法家的思想作一 简单的分析。法家对人本身的问题谈及得很少，它所感兴趣的是“人性观”。法家主张 “人性贵因”和“贵因恶逆”。(注：《管子》的“心术上”篇说：“故道贵因。”“ 无为之道，因也。因也者，无益无损也。”“因也者，舍己而以物为法也。”)“贵因 ”就是“因人之情”：“天道因则大，化则细。因也者，因人之情也”(《慎子·因循 》)。正是因为人性“贵因”，所以“因人之情”就是一切法律问题的出发点：“凡治 天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用，赏罚可用则禁令可立，而治道具矣”( 《韩非子·八经》)。“设所欲以求其功，故为爵禄以劝之；设民所恶以禁其奸，故为 刑罚以威之”(《韩非子·难一》)。
在这里，我们可以看到韩非与荀子在思想上的一个重要区别。荀子以人性恶作为出发 点，把礼法制度看作险恶的人性的对立物。就是说，人性所导致的目的同实施礼法制度 所要达到的目的正好相反。礼法制度的实施意味着险恶人性的化除；险恶人性在任何意 义上的满足都意味着对礼法制度不同程度的削弱。因此，荀子的性恶论反映了封建礼法 制度同人性人情之间的深刻矛盾。韩非则以好利恶害而无善无恶的人性为出发点，认为 法律制度同这种人性是一致的。就是说，正是因为这种好利避害的人性存在，才使法律 制度的实施既成为必要，又成为可能。因此，法律制度对于这种人性主要是“因”而不 是“化”，是顺而不是逆。[12]
主张法律制度对人性的尊重与主张法律尊重人虽有区别，但又有密切的联系。只要法 家承认人都有好利恶害的人性取向，那么，一个因人之性情而不是化除人性的法律制度 就必须承认人具有“一定的合理的自身利益”并加以保护。在这一基础上，法家就可能 赞同普世主义的论点；法家也可能在“力本论”的架构下给予支持。(注：《韩非子》 的力本论有一个完整的体系：其一，“进化论”的力本论，“上古竞于道德，中世逐于 智谋，当今争于气力。”其二，“经验论”的力本论，“故国多力，而天下莫之能侵也 ”(《饬令》)。“力多则人朝，力寡则朝于人。故明君务力。”(《显学》)其三，“价 值论”的力本论，即为了达到君位固、国富强的目标而尚力。“能越力于地者富，能起 力于敌者强，……好利者其爵贵；爵贵，则上尊。上尊，则必王”(《心度》)。)很显 然，在角逐物质力量的过程中，“民”是最基本的角色，它既是生产中“劳动力”的主 要承担者，又是战争中“战斗力”的最基本元素。为了追求“富国强兵”的目标，法家 可能把“民”首先作为“劳动力”和“战斗力”的主体而认真对待。漠视“民”的利益 要求既可能失掉一场战争，也可能输掉整个国家。即是说，“人应当受到尊重”可以基 于不同的理由，并不是非要把自由主义理论作为唯一的标准。法家亦可以从力本论出发 赞同普世主义的主张。(注：《韩非子》说，“夫耕之用力也劳，而民为之者，曰：‘ 可得以富’也。战之为事也危，而民为之者，曰：‘可得以贵’也”(《五蠹》)。《管 子》则提出了“顺民”之说：“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心。民恶忧劳，我 佚乐之。民恶贫贱，我富贵之。民恶危坠，我安存之。民恶绝灭，我生育之”(《牧民 》)。)
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