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按照形式主义法治概念，上述三个原则是关于法律能否有效指引行为的标准问题。通 过上面对中国法家的阐释，可以这样说，法家对法律所持的实证态度与形式主义法治概 念的三个实证原则基本相合，能够对法治概念提供“最低限度”的支持。下面我们再看 一看有关法治的政府体制和方法的五个原则，中国法家能够提供什么思想。
“司法独立必须予以保证”；“必须遵守自然正义”；“到法院打官司应当是容易的 ”；“法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律”；“不允许执法机构利用自由裁量 权歪曲法律”。需要说明的是，在形式主义法治概念里，这些原则并不是由法律之外的 价值构成的。或者说，它并不是法治所诉求的价值，而是一种保证“法律具有指引人们 行为的能力”以及保证“由法律统治并服从法律”的手段和工具。根据西方的经验，只 有司法机构免受行政干预和政治控制，这种法律制度才被判断为是健全的。事实上，仅 有这样的判断还不能确保司法的正确性和公众的信心，从而也无法防止行政机构及其它 的许多代理机构以权力和出于利益的考虑干预司法机构。在这种情况下，法官必须成为 公民最必要同时也是最可靠的保护者。这是上述五个密切相关的原则在形式主义法治概 念里的大致意义。由此看来，形式主义法治概念所诉求的这些原则并不只是法律问题， 而直接与特定的政治体制相关。对此，在中国法家的思想里，我们找不到任何支持这些 原则的证据。道理很简单，在法家的君主主义政治架构里，不可能容许任何司法独立的 存在。而且，在中国的传统政治实践中，由于各级国家组织中的法律职责仅仅被作为官 吏职责的一个方面，一套独立的司法制度因此实际上也未能出现。但这并不是说，法家 的思想与作为“依法而治”的手段和途径的诸多原则是绝对不相容的。法家在理论上， 对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行 某些限制。《管子》说，“生法者君也，守法者臣也。”其“君臣下”篇也说：“论材 量能谋德而举之，上之道也。专意一心守职而不劳，下之事也。人君者下及官中之事则 有司不任。为人臣者上共专于上则人主失威。”“上之人明其道，下之人守其职，上下 之分不同任而合为一体。”“夫君人者有大过，臣人者有大罪。”“君有过而不改谓之 倒。臣当罪而不诛谓之乱。”
相比而言，《韩非子》有关职权划分的理论更为细致，对“职权分明”的重要性给予 了更多地强调：“明主使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣 不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”(《韩非子·有度》)“南面”篇又说 ：“人主使人臣虽有智能不得背法而专制，虽有贤行不得逾功而先劳，虽有忠信不得释 法而不禁。”(注：《韩非子》的“用人”篇还说，“治国之臣，效功于国以履位，见 能于官以授职，尽力于权衡以任事。”“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长， 使人不同功故莫争。”)
为了说明分职的重要性，《韩非子》还举了这样一个例子：韩昭侯喝醉酒睡着了，掌 管君主帽子的侍从惟恐君主受凉，就把衣服盖在他身上。韩昭侯醒后很高兴，问身边的 侍从说：“谁给我盖的衣服?”身边的侍从回答说：“是掌管帽子的侍从。”于是，韩 昭侯就同时惩罚了掌管衣服的侍从和掌管帽子的侍从。《韩非子》评论说，君主惩处掌 管衣服的侍从，是认为他没有尽到他的职责；君主惩处掌管帽子的侍从，是认为他超越 了自己的职责范围。韩昭侯并不是不怕着凉，而认为侵犯他人职权的危害比自己可能着 凉更严重。(注：参见《韩非子》的“二柄”篇：“昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之 寒也，故加衣于君之上。觉寝而说，问左右曰：‘谁加衣者?’左右对曰：‘典冠。’ 君因兼罪典衣与典冠。其罪典衣，以为失其事也；其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒 也，以为侵官之害甚于寒。”)从字面看起来，法家的分职理论是为了君主的更大集权 ，而事实上，一旦君臣的职权被明确了以后，这便意味着君主大权受到了某种制约，正 如自由一旦有法律介入以后便意味着自身受限制一样。法家一再强调君王任免官吏必须 依据法律，官吏在任职期间也必须依法行事。“君臣上下皆从法”的要求，不管其动机 和目的如何，事实上是在委婉地告白君主不能恣意妄为，其行为必须自觉地受法律的约 束。否则，就像《韩非子》告诫的那样，治国者莫不有法，然而有存有亡，就看君主本 人了。的确，法家没有产生专业法院的要求和思想，也没有形成能够惩罚非法君主的司 法机构这样的设想，但法家规定的君权范围是明确的，“恐惧社会共同体的批评和放逐 ”——这种马克斯·韦伯式的“心理强制”，似乎对控制君主滥权确实起到了某种作用 。
在理论上，法家是不容许司法官具有自由裁量权的，更不允许歪曲法律。相反，司法 官被赋予了严格的法律责任：一方面被禁止创造法律；另一方面，又被禁止拒绝适用法 律。
《商君书》说：“诸官吏及民有问法令之所谓也，于主法令之吏，皆各以其故所欲问 之法令，明告之，各为尺六寸之符，明书年、月、日、时，所问法令之名，以告吏民。 主法令之吏不告及之罪，而法令之所谓也，皆以吏民之所问法令之罪，各罪主法令之吏 ”(《定分》)。这是对拒绝适用法令的禁止。又如，《管子·重令》所云：“君主所以 尊者，令；令不行，无君也。”“凡君国之重器，莫重于令。令重则君尊，君尊则国安 。”这是从法令体现了君主权威的角度，禁止司法官擅行解释法律。《管子》认为，影 响司法官严格执行法律的最大障碍是“私利”。为了追求自己的利益而牺牲法律，这是 造成“司法”腐败的主要原因。一般的司法官追求私利还不会伤及法律的根本，如果是 君主这个最高的司法官把自己的利益凌驾于国家的利益之上，那就会使国家的法律制度 陷于混乱。(注：《管子》说，害法之甚莫过于私。“私者乱天下者也”(《心术下》) 。“为人上者释法而行私，则为人臣者援私以为公”(《君臣上》)。“离法而听贵臣， 此所谓贵而威之也。富人用金玉事主而来焉，主离法而听之，此所谓富而禄之也；贱人 以服约卑敬悲色告诉其主，主因离法而听之，此所谓贱而事之也；近者以逼近亲爱有求 其主，主因离法而听之，此所谓近而亲之也；美者以巧言令色请其主，主因离法而听之 ，此所谓美而淫之也。”“此五者不禁于身，是以群臣百姓人挟其私而幸其主。彼幸而 得之则主日侵，彼幸而不得则怨日产”(《任法》)。)对此，萧公权先生提醒说：“吾 人又当注意，‘凡私之所起，必生于主，’(《管子》“七臣七出”篇)臣民之私皆乘主 之私而后得遂。故法治之最后关键在君主本人之守法。管子深知此理，不惮反复明言。 ”[11](191)正因为如此，所以法家要求司法官在整个司法过程中必须做到“无私”， “无私”者“无畏”，无私、无畏方能做到“守正不阿”。具体说来，就是要“尽力于 权衡以任事”(《韩非子·用人》)。“官不敢枉法，吏不敢为私，货赂不行，是境内之 事尽如衡石也”(《八说》)。衡石，标准物也。人们不能做出不公正的偏私，也不能随 便改变它。这样，“境内之事”便自然有序了。对这一点，汉代的《淮南子》作了清楚 的解释：衡之于左右无私轻重，故可以为平；绳之于内外无私曲直，故可以为正。人主 之用法无私好憎，故可以为命。夫衡轻重不差蚊首，扶拨枉桡，不失针锋，直施矫邪， 不私辟险，奸不能枉，谗不能乱，德无所立，怨无所藏(《主术训》)。就是说，如果司 法官能像衡石这种标准物一样守正不阿，不枉法为私，那么，行贿舞弊的行为便无由发 生，一切事情便都能按正道办理，就像人们对待衡石这种标准物一样没有也不可能有任 意索求的余地。
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