“法律必须是公开的、一般性的和明晰的。”“公开性”是指,法律必须公布以便让 服从规则的人知道规则是什么。“一般性”主要有两层意思:其一是说,法律规范的制 定要有一般性,即具有一定的抽象性以便能够适用于“同类案情”;其二是指,法律规 范的适用须具有一般性,即相同的情况必须得到相同的对待。“明晰性”是说,不容许 立法者制定的法律模棱两可,法律规则必须能够让民众清楚地理解和认知。对此,中国 法家也提出了类似的看法。就法律的公开性、明晰性来讲,法家的意见与之并无二致。 《管子》“法法”篇的论述至为明白:“令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄予也 。”“令未布而罚及之,则是上妄诛也。”“令已布而赏不从,则是使民不劝勉、不行 制、不死节。”“令已布而罚不及,则是教民不听。”《商君书》从建立一种稳定的统 治秩序出发,主张法律公开以便让天下所有的官吏和民众都能明确地知晓。“故夫知者 而后能知之,不可以为法……故圣人为法,必使之明白易知”(《定分》)。这样一来, “吏不敢以非法遇民,民不敢犯法以干法官。”如果“法令明白易知”,则“万民皆知 所避就,避祸就福而皆以自治。”所以,它主张,“主法令之吏,有迁徙物故,辄使学 读令所谓,未之程式使日数而知法令知所谓,不中程式为法令以罪之”。这里的程式就 是公开的成文法,悬布于公共场所,明书年月日时,条文清晰易懂,“名正愚智,遍能 知之”,民众就知道什么能做,什么不能做。(注:《商君书》,《定分》。《韩非子 》也以书作比,强调法律规范明确易懂的重要性:“书约而弟子辩,法省而民讼简。是 以圣人之书必著论,明主之法必详尽事”(《八说》)。)关于法家对法律规范的一般性 原则的看法,将在以后的问题中议论,不再赘述。
“法律应当是相对稳定的”。就是说,法律规则一经制定就应在相当的时期内加以适 用,如果法律变动过于频繁,人们对法律的了解就变得困难,而且也不能在法律的指导 下作长远的打算。当然,因事变而法变也是法律相对稳定性的应有之意。在“定”与“ 变”的问题上,由于法家正处在革故鼎新的历史时代又加之儒家的“礼”的挑战,(注 :对儒家的“礼”,法家多有偏颇之论。如《韩非子》说孔子,“欲审尧舜之道于三千 岁之前”,“非愚则诬”(《显学》)。事实上,孔子谓生今之世反古之道者灾及其身( 《论语·中庸》),是孔子未必不同情于因时立制之主张。孔子又谓三代之礼,损益可 知(《论语·为政》),是孔子非不知制度之当变。)他们主“变”胜于主“定”。即便 如此,法家对法本身的稳定性还是给予了相当的重视。《管子》的“法法”篇说:“号 令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,
刑法已错又移之。如是则庆赏虽重 ,民不劝也,杀戮虽繁,民不畏也。故曰上无固植,下有疑心,国无常经,民力必竭, 数也。”这是从反面说明法律朝令夕改的危害性。《韩非子》则从正面论述了保持法律 稳定的重要性:“饬令,则法不迁;法平,则吏无奸。法已定矣,不以善言售法”(《 饬令》)。与此相对应的是,法律规则的“时间性”则是法家的一个重要概念。在法家 的思想里,法律是适应社会的需要而产生的,因而就不可能一成不变,就像社会关系不 可能固定不变一样。这就要求,法律除消极地完成维护秩序的任务以外,还要实现积极 的进步机能。在“时间性”的概念里,法律的客观性及其价值都是以历史的经验事实为 基础。一切行为的准则也都以“时间”为依归,决没有不可变的法律规则。规则的客观 性并不表示超越时间、空间的永恒价值,所展现的仅仅是不受人类恣意所左右而已。( 注:《商君书》“开塞”篇说:“圣人不法古,不修今。法古则后于时,修今则塞于势 。”《慎子》则以历史进化为根据,强调法律因时制宜的重要性:“虑戏、神农教而不 诛,黄帝、尧、舜诛而不怒,乃至三王随时制法,各适其用”(《逸文》)。《韩非子》 则将“时间”分拆为历史的三段,认为,“上古竞于德,中世逐于智谋,当今争于气力 ”(《五蠹》),即每一个时代都有立国原则和治世的原则。)这是法家与形式主义法治 概念有所出入的地方。
“特别法必须根据一般性的、公开的普遍和相对稳定的规则制定。”或者说,一般性 规则设定了这样一个架构:它应对特别法可能导致的不可预期性给予限制。而这个架构 可通过两类一般规则来创建,一类规则授予必要的权力以制作特定规则,另一类规则就 被授权者如何行使权力规定若干义务。[3](215-216)从严格意义上说,法家虽然对一个 “普遍的、一般性规则”的法律概念给予了充分的注意,但它并未对“一般性的法”和 “特别法”进行区分。而能与之相通融的是“律”、“令”、“刑”等概念。《管子》 说:“律者所以定分止争也。令者所以令人知事也”(《七臣七主》)。“制断五刑各当 其名,罪人不怨,善人不惊曰刑”(《正第》)。在《韩非子》这部著作中,它也把具有 一般性和普遍性的法与“律”、“令”、“刑”概念进行了区分(“定法”篇)。正如上 面所论及的,在法家“本道行法”或“因道全法”的理论架构里,法根植于自然之中, 法的规则直接来源于自然法则,是对自然秩序的模仿,就像绳墨、尺寸、规矩等自然法 则那样自然而然。所以,法必然具有一般、普遍的性能,可以使用于不同的人群和不同 的行为,就像多数器物都可以用尺寸丈量一样。对“自然”而言,法既是自然秩序的派 生物又能对自然秩序发生某种作用;对人而言,法既是一套抽象的规则体系,又是一种 具体的行为模型。萧公权先生认为,在《管子》中,“法”作为一个一般性的概念是指 一切政治制度的总称。而“律”、“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念内。[11] 就是说,虽然中国的法家对一般性的法和特别法这样的分类并不感兴趣,但它仍有“规 范层次”的思想。《管子》的“君臣”篇上说,“君依法而出令,有司奉命而行事,百 姓顺上而成俗。著久而为常,犯俗离教者众共奸之,则为上者佚矣。”《韩非子》的“ 制分”篇则说得更清楚:“治国者莫不有法,然而有存有亡;亡者,其制刑赏不分也。 治国者,其刑赏莫不有分。有持以异为分,不可谓分。至于察君之分,独分也,是以其 民重法而畏禁,愿毋抵罪而不敢胥赏。故曰:不待刑赏而民从事矣。”就是说,作为“ 刑”、“赏”这样的“特别法”必须以法(度)为标准并接受其指导。这样一来,君主统 治下的民众就会尊重法度而不敢触犯禁令,国家也就相安无事了。如果法家的“法”能 够作“制度总称”来理解的话,那么“法”为“律”、“令”、“刑”等类似于“特别 法”的制定和运用提供指导也是应有之意。然而,在很多情形下,法家的法、律、令和 刑的概念以及之间的相互关系是混乱不清的,不能无条件地把这些概念当作特别法的概 念加以使用。而且,由于君主主义目标的存在,法家也不可能对创制一般性法律和制作 特别法的主体进行严格区分,君王虽应“依法而出令”,但在理论上,除了君主以外, 任何创制法律、法令的行为在法家看来都是越权。