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一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释

  《商君书》还从历史的经验出发,阐发“法律之治”的重要性:“世之为治者多释法 而任私议,此国之所以乱也。先王县权衡,立尺寸,而至今任之,其分明也。夫释权衡 而断轻重,废尺寸而意长短,虽察,商贾不为用,为其不必也。夫倍法度而私议,皆不 类者也。是故先王知自议私誉之不可任也,故立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。赏 诛之法不失其议,故民不争”(《修权》)。
  《韩非子》亦云:“明主之国,令者言最贵者也。言无二贵,法不两适。故言行而不 轨于法令者必禁。若其无法令而可以接诈应变,生利揣事者,上必采其言而责其实。是 以愚者畏罪而不敢言,智者无以讼”(《问辩》)。法家不仅观察到一个有秩序的国家应 “由法律统治”,而且也注意到统治者在“服从法律”中的极端重要性。所以,《管子 》的“任法”篇曰:“君臣上下贵贱皆从法,此之为大治。”要指出的是,法家强调“ 君臣皆从法”与西方普世主义提出的“服从法律”的理由是不同的。在法家的思想逻辑 里,不可能一方面主张法出于君,另一方面又对保证君服从法律进行某些限制性的技术 设计。事实上,法家对“君臣皆从法”的命题很少作实证性的思考,而更多的时候是躲 在君主主义的目标里“偷懒”,因为对君主权力的法律限制作任何一种技术上的考量都 可能对法家所诉求的君主主义造成威胁。法家就像英国的莫尔在辞去大法官后忠告克伦 威尔的那样:“在您向主上献言时,尽管说明他应当怎样做,可千万别说他能够怎么做 。……因为一头狮子若是知道了自己的力量,就谁也无法管住他了。”[9]法家不具有 这样的思想:“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法,因为法造就 了国王。因此,就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法,因为在 由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”[10]法家强调“君臣皆从法”更多是从 “以身作则”的君王所具有的示范效应的儒家理念出发的,很显然,君王若不遵行自己 的法律,可能就是一个好的统治秩序变坏的开始,因为他带了一个坏头。(注:正像《 韩非子》所劝告的那样:“人主离法失人,则危于伯夷不妄取,而不免于田成、盗跖之 耳也”(《守道》)。)“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何 种理由,“统治者守法”——作为法治概念的要素——是法家的一个重要思想。
  对“法律应当能够指引人们的行为”的观点法家也能提供重要的支持。法律要做到“ 指引行为”,它必须满足一些条件。下列条件在法家看来是非常重要的:
  第一,“因道全法”。法家的“道”不是道家和儒家意义上的道德性的形上概念,而 是形下的物质性概念,是法必须遵守的自然的法则或规则。《管子》遵循本于“道”而 行于“法”的原则,为法寻找“物质性”的根源。《管子》的“七法”篇记:“根天地 之气,寒暑之和,水土之性,人民鸟兽草木之生,物虽不甚多,皆均有焉,而未尝变也 ,谓之则。”“不明于则而欲出号令朝夕于运钧之上,檐竿而欲定其末。”
  “则”之于人即人之本性中的好恶,它是法律必须遵守的,否则,法律就会失去指引 人们行为的能力。对此,《形势解》则作了进一步的解释:“人主之所以令则行,禁则 止也,必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死,莫不欲利而恶害。 故上令于生利人则令行,禁于杀害人则禁止。”《商君书》则认为,因为圣人通晓必然 之理,所以其法令以必然之理为根据,这样的法令则是合乎时势的、必定的、需要的, 所以实行起来必然有很好的效果。(注:“圣人知必然之理,必为之时势,故为必治之 政,战必勇之民,行必听之令。是以兵出而无敌,令行而天下服从”(《商君书·画策 》)。)《韩非子》则把《管子》的“本道行法”思想发挥到极致并在哲学上提出了“因 道全法”的命题:“古之牧天下者,不使匠石极巧以败太山之体,不使贲、育尽威以伤 万民之性,因道全法,君子乐而大奸止;澹然闲静,因天命,持大本,故使人无离法之 罪,鱼无失水之祸。如此,故天下少不可”(《大体》)。(注:《韩非子》还说:“不 引绳之外,不推绳之内;不急法之外,不缓法之内;守成理,因自然;祸福生乎道法, 而不出乎爱恶;荣辱之责在乎己而不在乎人”(《大体》)。)
  法家的“因道全法”思想往往被人们所忽视,事实上,这一思想集中说明了“法”所 具有的本原性和普遍性。“法”是一套人为的普遍性规则,它起源于对自然规律性和秩 序的模仿,并通过人类行为的普遍化又具有对自然规律进行扩充的价值和效用。西方传 统把自然科学解释为在世界中普遍起作用的力量,而中国的法家仅仅承认自然的自发和 谐,坚信通过人的努力——“因道全法”,人和自然可以达到一致,从而丰富自然和人 本身。而且,在法家看来,存在于自然中的和谐远不是由某些抽象的“自然法则”先定 的,而是构成存在过程的那些内在的相关要素的综合的、开放性的成果。
  第二,“毋强不能”。就是说,法律要真正对人的行为具有引导的作用,必须考虑到 人的能力限度,不能规定人的能力达不到的事情。《管子》的“形势解”是这样解释的 :“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行,使于人之所能为则事 成。乱主不量人力,令于人之所不能为,故其令废,使于人之所不能为,故其事败。” “故曰:毋强不能。”
  第三,适中守正。《管子》告戒说,“求多者其得寡,禁多者其止寡,令多者其行寡 ”(《法法》)。“正世”篇则进一步对之作了阐释:“治莫贵于得齐。制民急则民迫, 民迫则民失其所葆。缓则纵,纵则淫,淫则行私,行私则离公,离公则难用。”(注: 《管子》告戒说,为了使法律对人的行为发生作用,立法者还要充分注意到不同的水土 对人之性情的影响:“齐之水道燥而复,故其民贪粗而好勇。楚之淖弱而清,故其民轻 果而贼。越之水重浊而洎,故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽,淤滞而杂,故其民贪戾 ,罔而好事。齐晋只水枯旱而运,沉滞而杂,故齐民阿谀谄谀葆诈,巧佞而好利。燕之 水萃下而弱,沉滞而杂,故其民愚憨而好贞,轻疾而易死。宋之水轻劲而清,故其民闲 易而好正。”“是以圣人之治于世也,不人告也,不户说也。其枢在水”(《明法》)。 )
  从严格意义上讲,后两者是对前者——“因道全法”的命题所作的进一步解释。在中 国的法家看来,无论是人的能力还是性情都与自然存在着某种联系,因此,作为人类创 造物的法律必须时刻注意到这种联系,达到与自然的和谐一致才会对人的行为具有普遍 性的指导意义。反过来讲,“违道”也就不可能“全法”。“违道”的法律就像忤逆之 人的行为无法提供“孝”的示范一样。那么,中国法家对形式主义法治概念的八项具体 原则又持有何种态度呢?


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