第一，对法律规则的看法问题上，普世主义方法论由于拒绝了西方那些独有的社会伦 理，而强调实证的法律秩序和法律规则的重要性，这就为法家的“以法治国”与法治概 念相通融留下了许多余地。
中国法家有着与普世主义相类似的看法：法是一套理性的规则，它为了君主主义的目 的只能通过规则的指引而对参与了公共生活的每个人发挥作用。无论国家的仁暴、政府 的好坏，法作为一种控制公共生活的技术工具体系，只有它本身被有效地组织起来，才 能与它服务的国家目标之间建立起有机的联系。法所提供的主要价值是安全和秩序，一 个安全、有序的公共领域的存在是实现国家目标的前提。从法之为法的实质来讲，它无 须得到道德律令的授权，而是根源于国家(君主)的力量，并为行为规则提供合法性。法 由于依托国家，它便会使每一个参与了公共生活的人遵守它所设定的共同行为尺度各司 其职，每一个人便都会从这种秩序中受益。法就是这样一种“没有混乱”的秩序。(注 ：《管子》说：“置法以自治，立仪以自正”(《法法》)；“君臣上下贵贱皆从法，此 之为大治”(《任法》)。《韩非子》载言：“错法以导民也，而又贵文学，则民之所师 法也疑。赏功以劝民也，而又尊行修，则民之产利也惰”(《八说》)。“圣人之治国， 不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为善也，境内不什数。用人不得为非， 一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法”(《显学》)。)
第二，从法(律)的来源看，普世主义的方法是实证主义的，其思想实质被表述为“形 式主义法治”或“工具主义法治”。[2]形式主义法治在方法论上与这样一种法律实证 主义有着密切的联系：“任何法律或规则都是命令。或者说，所谓严格的法律都是命令 。”[3]“法律的存在是一回事，它的功过是另一回事；它是否这样是一回事，它是否 符合一个假定的标准是另一个问题。一个实际上存在的法律是一个法律，尽管我们碰巧 讨厌它，或认为它不同于我们用以表示赞成与否、教科书中所讲的东西。”[4]奥斯丁 的这些话被看作是法律实证主义的经典表述。它所代表的是一种“法律的创造观”(creating law)。法律创造观构成了形式主义法治概念的前提条件。与此相反，原教旨 主义则根源于另一种观念——“法律的发现观”(finding law)。[5]“法律的发现观” 在西方有着悠久的传统，它包含以下思想：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼 物——明智者的戒规。”[6]“人们并不是制定法律，他们只不过发现法律而已……如 果一种政府具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。”[7]下面的这段 话集中表达了这一思想：
我们很难找出一种谬论，它比下述主张对于所有的秩序和美好事物以及人类社会所有 的和平和幸福，更具有颠覆性。这种主张认为，任何人类群体皆有权制定他们喜欢的法 律；或者说法律不论其内容的好坏，皆可以仅从法律制度自身获得一切权威性。……恰 当地说，所有的人法仅仅是宣布性的。它们可以改变原初正义的形式与应用方式，但决 没有高于原初正义内容的权力。[8]
发现观是这样一种形而上学的哲学：它假定有某些关于权利和正义的特定原则凭借其 自身内在的优越性，不管现实中人们的态度如何，都须得以普遍守护和遵行。这些原则 不是由人制定的，它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通，而且是永 恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时 ，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为， 而是发现和宣布这些原则的行为。[6](19、32)从严格意义上说，发现观并不能容纳“ 立法”的概念，因为如果这些原则不是先于神而存在的话，那么它也只能是神制定的， 而非人能所为。在这里，不管多么强有力的政府、多么贤德的君王，它唯一要做的就是 依靠这些形而上学的哲学家去发现并宣布这些先验的原则——高级法。就是说，由人宣 布的法律必须从人之外的东西上取得合法性。“法的创造观”虽然也坚持法治之法必须 符合和遵行某些原则，但这些原则是经验性的而非先验的。并且，它特别强调“立法” 概念的重要性。在它看来，立法并不需要“神”的参与，它纯粹是人的一项创造活动， 是人的智慧的运用，没有人的立法活动就没有人的所谓法治，立法是法治的始点。
中国法家也持有与之相类似的看法。《管子》说，“有生法，有守法。夫生法者，君 也；守法者，臣也；法于法者，民也”(《任法》)。《韩非子》也说，“人主之大物， 非法则术也”(《难三》)。法家是这样一些人：他们是君主主义的热情鼓吹者；他们不 是理想主义地要统治的君王做一个圣人，而只想君王们怎样才能有威势，以便为万民立 法；他们尚权而不尚智、尚力而不尚贤，谁在自由竞争中夺取了权力，权力就是他的， 而谁有了权力和威势，谁就是立法者；他们公开地毫不掩饰地宣称人习惯怎么做而非应 该怎样做，法律事实上是来自何处而不是应该来自何处。有权力和威势的君王既是法律 的创造者，也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。
法律的创造观对形式主义法治概念有着非常重要的意义。它意味着法律是各个民族自 己的创造物，而不是凌驾于人类之上的“造物主”所赐之物。“立法”是国家的权力， 而无须有道德准则的介入。从“发现观”到“创造观”，它把伦理学意义上的“立法” 转变为一个法学意义上的“立法”概念。这也意味着，立法权从上帝的手中转移到人们 的手中；立法者已经由神圣的上帝变为权威的凡人。换句话说，立法权及立法者都“世 俗化”了。由此，对于“法的合法性来源”这个问题而言，我们不必再去聆听上帝的福 音，而只需到世俗社会的两支相对抗力量中去寻找依据。在这里，无论是君王还是人民 ，无论他有无德性、是否圣贤，都可能成为立法者；法律之所以具有至上的权威，不是 因为它符合神的意旨或某种价值准则，而只是因为它是立法者的创造。立法不仅创造了 法律，而且也构成了法律的合法性来源。在这种意义之下，中国法家至少在逻辑上与形 式主义法治观是相竞合的。普世主义的法治概念非常注重立法主体的实证性，法家则主 张法律来源于国家最高统治者。但我们有必要再进一步问一个问题：现代法治大都把法 律来源于“人民意志”作为法治的前提和要素；那么，法家的法律方法论能否在逻辑上 容纳“人民”的概念呢?事实上，我们往往把现代法治国家的法的合法性和至上性归结 为这样一个事实，即法是由人民制定的。这意味着，法仅仅是人类立法者特定命令的一 般表述，是一系列体现人类意志的法令；另外，它还进一步说明了这种命令的最高源泉 是“人民”，因为“人民”最可能体现人类的意志，就像法家认为君主最可能体现人类 的意志一样。很显然，无论对普世主义的法治概念来讲还是就中国的法家而言，“人民 ”并不是一个先验的存在，而是构成现实政治生活秩序的重要主体。在谁应该成为立法 主体这个问题上，普世主义法治选择了“人民”，而法家则选择了“君主”。普世主义 与法家的区别是观点上的，而不是方法上的。就是说，“君主”和“人民”都是经验性 、实证性的概念，是在同一个逻辑的链条上。在法学方法论上，作为创制法律的主体， “君主”和“人民”两个概念发生逻辑上的转换是比较容易的，这也可以对为什么中国 从政治上的君主主义转变为民主主义的革命没有发生多大逻辑上的困难提供部分说明。 从社会科学的规范来看，政治学注重政体分类学，故而人民和君主两个概念构成了政治 学的核心范畴，前者被看作是民主制的特征，后者则被视为君主制的核心元素。而在法 学上，无论是“人民”概念还是“君主”概念，它们作为“实证法”的范畴，在逻辑上 (而不是制度上)便具有同等重要的意义。由此，如果我们把法家有关法律论述中的“君 主”换成“人民”，那对其著述的文理结构是不会有太大影响的。退一步来说，至少中 国法家的实证方法为近代以后的中国法治理论接纳“人民”这个概念提供了逻辑上的便 利。(注：也许有人会认为，儒家因为不承认存在超验性的道德规戒，所以儒家的方法 论也具有接纳“人民”概念的可能性。事实上，儒家思想虽然具有某种实证的特征，但 儒家始终坚持政治法律与“仁”概念的必然联系，过于注重统治者的内在品质(“内圣 ”)，并把这种品质作为政治法律的先决条件，这就阻隔了在政治法律上由“君主”向 “人民”转变的逻辑可能性。法家则把道德问题排除于政治法律领域之外，注重统治者 的外在“力量”(“威势”)和法的强制性。在法家的理论框架里我们可以讨论“君主有 力量还是人民更有力量”这样的问题。换言之，立法权是由人民职掌还是由君主独占， 并不是来自于何者更具有内在品质的判断，而是来源于谁更具优势的事实。从消极方面 说，它是“君主还是人民更容易犯错误”的一种判断。)进而，如果法家思想与普世主 义一样能够为“人民意志”提供逻辑上的可能性的话，那么，它也可以为宪政中的政治 分权理论提供部分说明。现代的西方宪政是以政治的分权为特征的。政治权力为什么必 须划分为立法、行政和司法三种权力，这是西方古典政治学所解决的问题。但立法权为 什么能成为一种政治“权力”且最高的权力，其原因只能从它直接体现了人民的意志而 不是上帝和神的意志得到解释。法治的法律至上性不是来自法律的内容是否体现了一种 实质性的、永恒的正义，而是来自立法权(包括制宪权)的最高性，“人民意志”的不可 违逆性则是其最终来源。譬如，一些人之所以取得了管理国家生活的行政权力，那也是 在理论上已假定了“人民对他们的授权”；一些人之所以有权审判案件，那是因为(宪 法)法律已经规定了他们只能适用人民认可和制定的(
宪法)法律。重新阐释法家思想为 我们在既存的框架内有限度地接纳宪政做好了准备。
