笔者将搜查分为对现实空间和虚拟空间搜查的理由主要有这样几点:第一、搜查对象空间的发展——从现实世界到虚拟世界的变化是一种事实的变化,并由事实的变化而导致规则的变化;第二、这种事实的变化还包括搜查方式的变化,并由搜查方式的变化丰富了搜查概念的外延;第三、在对现实空间的搜查过程中,国家权力通过对有形的人身或财产、场所的强制来达到其搜查的目的,而在对虚拟空间的搜查过程中,国家权力则是通过对无形的个人意志(如通讯自由、隐私权益)的强制来达到搜查的目的。从这些角度而言,笔者认为对搜查的这一分类研究有其自身有价值。
二、从现实空间到虚拟空间——事实的变化与规则的变化
发生在现实空间的搜查涉及的是对公民人身、财产或住所的强制,约束的是公民的人身或财产权益,尽管在对现实空间的搜查中,住宅安全、个人隐私等相对抽象的权利也引人注目,但相对而言,人身权和财产权因其有形而更易为人感知。在漫长的人类演进过程中,国家立法调整对公民人身和财产强制的规则也在不断的演进过程中,现代法治国家关于人身、财产和住所搜查的立法既是其在价值理性的指导下的结果,更是基于对人身、财产和住所的经验理性之认识的产物。因为人身、财产和住所与人类之间的与生俱来的密切关系,国家在立法时不管其价值理性的判断如何,都不得不考虑人类在现实的生存空间中形成的“自生自发秩序”。所以尽管说隐私权曾经一度在美国的刑事诉讼理论与实践中超越了人身权和财产权成为人们解读
宪法第四修正案的第一权益,但是,我们也发现,一直到现在,对于普通民众而言,搜查和扣押对人们的人身权和财产权的威胁仍然居于隐私权的判断之上。 在很长一段时间里,人们的生活都是在现实空间里存在,犯罪也是现实空间里的事,侵害的是人们可以感知的人或物,警察的侦查空间、搜查空间也仅限于人们能够感知的现实空间里。一是犯罪只有在现实空间里才有可能,既包括其犯罪技术的可能,也包括其侵害利益的可能;二是侦查也只有在现实空间里才有可能,既包括侦查技术的可能,也包括侦查目标――犯罪证据的可能。
但是,人类社会在自然科学技术方面的进步却同是为犯罪和侦查都提供了另外的可能,犯罪可以在虚拟空间里发生,也可以通过虚拟的手段来完成,犯罪还可以在虚拟空间里获得其在现实空间里所需要的利益,如网络诈骗就是一种典型的在虚拟空间里谋求现实空间利益的犯罪方式。同样,对侦查而言,自然科学的进步为侦查机关提供了在虚拟空间进行犯罪侦查的可能,同时也为侦查机关提供了在虚拟空间里获得其在现实空间里指控犯罪所需要的证据,甚至证据的本身也是一种虚拟——比方说数字证据。我们知道,相对于漫长的人类演进过程而言,虚拟空间的存在实在是个非常短暂的期间,虚拟空间的秩序相对于现实空间的秩序而言,是一种典型的“建构秩序”,是一种人造秩序,是经由人的主观意志而刻意构建出来的社会秩序。因此调整国家在虚拟空间的行为之规则就完全是一种基于立法者的技术理性而制定的行为规则。