综观前述法治国家关于对第三人搜查时的启动条件规定,可以发现,尽管我们可以认为对第三人搜查的启动条件要高于对犯罪嫌疑人或被告人搜查时的启动条件,但是,我们又发现前述各法治国家的立法规定的仅仅是实体要件的区别,而对搜查启动的程序要件方面却没有相应的规定,即在搜查启动的程序要件方面却并没有针对犯罪嫌疑人或被告人的搜查,还是针对第三人的搜查做出区别。笔者认为,这或许算是这些立法中存在的一大不足。因为实体要件的判断存在着诸多的主观性因素,“必要”与“足以证明”既可能因为情势的变迁而发生变化,更可能因不同判断主体——警察、检察官、法官,或此警察、检察官、法官与彼警察、检察官、法官不同的知识、经验、价值而得出不同的结果,因此,这种实体要件的差别或许尚不足于保障无辜的第三人的合法权益。笔者认为,从理想的角度来看,真要体现立法对第三人的特别保护的目标,不仅应规定在搜查启动的实体要件上针对第三人的搜查要高于针对犯罪嫌疑人或被告人,而且应当规定搜查启动的程序要件上,针对第三人的搜查要高于针对犯罪嫌疑人或被告人的搜查,比如说严格限制对第三人无证搜查的情形、严格禁止对第三人进行夜间搜查等。
这里要讨论的问题是,为什么国家的立法应当规定在对第三人的搜查启动条件要求上要高于对犯罪嫌疑人或被告人的搜查?如果仅仅从二者在刑事诉讼程序中的法律地位、权利义务差异上寻求根据同,显然不能让人满意,因为二者这些差异本身就是立法的设定。台湾学者林钰雄先生认为对犯罪嫌疑人或被告人,和对第三人搜查启动条件的区别,是因为犯罪嫌疑人或被告人更有可能将犯罪证据藏匿于自己身上或住处,因此搜查所需要的合理根据更易达到。他认为“道理不难理解:假设被告甲涉嫌盗窃,甲通常或极其可能待在自己家中,或将其犯罪工具、赃物等藏匿于自己的或宅处或物件,因此,若已存有犯罪嫌疑,搜索甲的宅处,可以说是依照侦查经验想当然尔的事情,合理根据比较容易构成;据此,
刑事诉讼法122I条便以‘必要时’来表达这种低度门槛。反之,如果检警欲搜索第三人乙的宅处而拘捕甲或找寻赃物,任何人都会问一个简单不过的问题:与第三人乙何干?到底凭什么认为甲躲藏在乙宅?又凭什么断定甲会将赃物藏匿在乙宅?检警想要搜索乙宅,就要回答‘何干’和‘凭什么’的基本问题,如果说不出个所以然,当然就欠缺合理根据;这就是
刑事诉讼法122II的高度门槛。”[5](P67) 我认为,林钰雄先生对此的解释有点“想当然尔”,不能从根本上来解释对第三人的搜查启动要件高于对犯罪嫌疑人或被告人的搜查启动要件。他在这一问题的注释中提出了另一种解释角度,即认为:“被告为刑罚权之对象,一方面享有诸多程序权利,二方面亦就强制处分负有相应之忍受义务,因此,台湾
刑事诉讼法规定‘必要时’得搜索被告身体及其物;反之,第三人则非刑罚权之对象,其无相当于被告之程序权利,但亦无如被告般的忍受义务,是以,对其发动搜索的门槛较高,
刑事诉讼法据此规定,仅于‘有相当理由’可信被告或应扣押之物存在时为限,始得搜查第三人及其物。”[5](P67) 这一解释角度的理论根据更让人信服,进一步可以解释为,犯罪嫌疑人、被告人基于其诉讼地位,享有更多的获得权利救济的机会,如他可以通过提出非法证据排除规则等动议来救济警察之违法搜查所侵害之权益,而第三人所能享的救济渠道明显少于犯罪嫌疑人或被告人,所以对第三人搜查启动的条件要高。