二、对第三人搜查
(一)搜查启动条件差别的解释
区别对犯罪嫌疑人或被告人的搜查，和对第三人的搜查，其主要实益“在于搜查(索)门槛，也就是发动搜查的合理根据，有宽严之别，对犯罪嫌疑人或被告人搜查之门槛较低，对第三人搜查之门槛较高。”[ ]（P34） 从主要法治国家的立法规定看，大都第三人搜查问题做了特别的要求，在某种意义上可以认为是对第三人搜查的启动条件要高于对犯罪嫌疑人或被告人的搜查。如日本《
刑事诉讼法》第
102条规定，法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、住居中其他的场所，进行搜查。对被告人以外的人的身体、物品住居或其他的场所以足以认为有应予扣押的物品存在的情形为限，可以进行搜查。[ ] （P26）韩国《
刑事诉讼法》第
109条的立法与日本类似，同样规定，法院在必要时，可以搜查被告人的身体、物品或住居及其他场所。对于非被告人的身体、物品住居或其他的场所，限于足以认定有应当扣押的物品的情况才可以进行搜查。[ ] （P35）德国《
刑事诉讼法》第
103条规定［在其他人员处搜查］(一)对其他人员，只有在为了破获被指控人、追踪犯罪行为线索或者扣押一定的物品，并且只能在依据事实可以推测所寻找的人员、线索或者物品就在应予搜查的房间里的时候，才准许予以搜查。为了破获具有实施了《刑法典》第129a条的或者该所列之一的犯罪行为重大嫌疑的被指控人， 在根据事实可以推断他正停留在某楼房内的时候，也准许对该楼房里的住房和其他房间进行搜查。[ ] （P36）
美国1978年的Zurcher v. Stanford Daily案对第三人搜查问题的讨论也可以为我们的研究提供一些借鉴，在该案中Stanford Daily报纸因刊登两天前发生的流行示威过程中的警民冲突现场照片而被警察认为可能保有在当天的冲突中打伤警察的犯罪嫌疑人的照片，于是警察向治安法院申请搜查令，请求搜查和扣押可以用来查清当天在冲突中打伤警察的犯罪嫌疑人的身份的照片和底片，治安法院批准了警察的申请，签发了搜查令，但是警察在搜查过程中并未获得任何可资证明冲突中袭警犯罪的证据。在后来Stanford Daily提起的民事诉讼中，报社认为警察的搜查行为从两个角度来看都是违宪的，其一是警察的搜查行为侵犯了报社的新闻自由，违反了美国宪法第一修正案；其二是对第三人搜查的问题，即对第三人的搜查应当与对犯罪嫌疑人或被告人的搜查有不同的标准。认为针对第三人持有的犯罪证据等物品，法院应当先发出要求第三人随带证据出庭的命令传票（Subpoena duces tecum），要求第三人主动提交相关的犯罪证据，只有在该命令传票未能凑效的情况下，法院才能批准警察对第三人的搜查。在审判中，Stevens法官对报社的主张表示了认同，认为就如审判中证人人数永远多于被告人数一样，侦查中第三人之人数通常也多于犯罪嫌疑人数量，因此对第三人的搜查，会侵犯其隐私、伤害其名誉，必须得到足够的重视。特别是在单纯证据法则废止后，警察只要有合理根据相信可能在第三人处发现犯罪证据即可申请搜查令对第三人进行搜查，对第三人权益的保护受到严重的削弱和影响。因此，Stevens大法官认为，当第三人持有单纯的犯罪证据时，人除非有合理的根据可以相信第三人有可能隐匿或毁弃该犯罪证据，治安法院应当先签发随带证据出庭的命令，否则不得对第三人迳行搜查。而法庭的多数意见则认为，只要有合理根据即可对第三人进行搜查，因为
宪法第四修正案的规定并未要求必须有合理的根据相信第三人可能隐匿或毁弃该犯罪证据才可签发搜查令，而且在侦查阶段，要确定谁是第三人、谁是犯罪嫌疑人、谁有可能隐匿或毁弃犯罪证据相当困难，如此要求将严重地影响警察的执法效能，因此只要有合理根据即可对第三人进行搜查。[ ]
