对犯罪嫌疑人或被告人的搜查和对第三人的搜查比较
刘方权
【关键词】搜查 第三人 启动条件
【全文】
一、本分类的研究意义
将搜查分为对犯罪嫌疑人或被告人搜查和对第三人的搜查，根据在于二者在刑事诉讼中的法律地位不同，并由此决定的二者在刑事诉讼程序中的权利和义务、法律后果的区别。其意义在于这样几个方面：
第一、基于二者的前述区别，法律在设定搜查的实质要件上应当不同，即对犯罪嫌疑人或被告人的搜查所要求的实质要件较低，而对第三人搜查所要求的实质要件较高。如我国台湾地区《
刑事诉讼法》第
122条规定，对于被告或犯罪嫌疑人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，必要时，得搜索之。对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为被告或犯罪嫌疑人或应扣押之物或电磁纪录存在时，得搜索之。
第二、基于前述区别，犯罪嫌疑人或被告人与第三人对于警察之违法搜查行为可以提起的权利救济形式不同。对于犯罪嫌疑人或被告人而言，针对警察的违法搜查行为，根据搜查结果的不同可以提起不同的权利救济诉求，如果警察的违法搜查获得了该案诉讼所必需的证据材料时，在法治国家里，犯罪嫌疑人或被告人可以根据非法证据排除规则，提起非法证据排除的动议，要求将警察违法搜查所的证据材料排除在诉讼证据体系之外，从而获得诉讼实体利益的救济；在警察的违法搜查未获得诉讼所必需的证据时，也可以对警察在搜查中的程序违法行为提起动议，从而通过侦查程序的瑕疵而获得诉讼实体方面的利益回报。但对第三人而言，由于刑事诉讼的实体利益与其无关，因此他不能通过非法证据排除规则的适用，或侦查程序的瑕疵，而获得被警察的违法搜查行为所侵犯权益的救济。
第三、对于国家(警察等侦查机关)而言对第三人搜查的目的在于捕获被告人或犯罪嫌疑人，获取犯罪证据，从理论上而言这是与犯罪嫌疑人或被告人的利益紧密相关的，而与第三人则并无法律上和事实上的利害关系。这里要提出的问题则是被告人或犯罪嫌疑人是否可以基于警察对第三人的违法搜查行为提起非法证据排除或程序违法之类的动议，从而为自己寻求诉讼实体方面的利益。从程序正义的角度来考虑，任何程序的非法当然都是一种程序方面的瑕疵，都使刑事诉讼的正义价值被减损，国家理应为此付出代价，问题是犯罪嫌疑人或被告人是否能从中受益。
二、对犯罪嫌疑人或被告人的搜查
在法治国家里，任何人不被强迫自证其罪是刑事诉讼的一项基本原则，也是联合国《公民权利和政治权利国际公约》的重要规定。通常我们对此的理解是在刑事诉讼过程中不得强迫犯罪嫌疑人或被告人做不利于自己的供述，如乔恩.R.华尔兹教授即在《刑事证据大全》一书中认为“任何人不受强迫自证其罪原则仅保护具有言词性或语言交流性的证据，而不适用于一个人的身体构成或者实在证据与物证的来源。”[ ] (P170)而且大多数国家的立法也是作如是规定，如日本国《
宪法》第
38条规定：“任何人都不受强迫作不利于自己的供述。”[ ] （P272）但是，联合国反对强迫自证其罪的刑事司法准则包含这样一个要求，即反对强迫自证其罪的证据范围既包括口头陈述，也包括实物证据，但提取被询问者的指纹、足迹、血样、笔迹、声纹、摄取被询问者照片、测量和检查被询问者的身体等不受这一规则的限制。[2] （P274）也就是说在既不能强迫犯罪嫌疑人或被告人供述有罪，也不能强迫其提交对自己不利的实物证据。这一要求对于研究将搜查分为对犯罪嫌疑人或被告人的搜查与第三人搜查的意义在于给了我们另一个研究视角，即犯罪嫌疑人或被告人在被搜查过程中的权利问题，其能否基于任何人不受强迫自证其罪特权而拒绝提供有关的证据材料。
