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国际证券双边监管合作与协调研究


参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第14条。

参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协定》第2条。《中华人民共和国和俄罗斯联邦引渡条约》第1条也作了类似的规定。

参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第22条、第23条。

除上述这些共性的内容外,各条约还有自己的特别要求。例如,美国和土耳其签订的条约要求提供有关调查对象、提供证词者或者所需拥有材料、信息者的详细资料;美国和开曼群岛签订的条约提供调查对象的背景资料、掌握证据者的地点及请求方用于准备申请协助的有关信息;美国和土耳其签订的条约以及美国和开曼群岛签订的条约都要求在可能的情况下,对收集证言的方式和执行请求的程序进行必要的说明。

对此,世界上大多数国家实行司法审查和行政审查的“双重审查制”,有关“双重审查制”的详细论述,请参见黄进主编:《区际司法协助的理论与实务》,武汉大学出版社1994年版,第159页。

参见赵永琛著:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第287页。

现代各国一般都认为,刑事司法协助属于普通刑事法上的事务,不涉及军法领域,对任何军事法的犯罪行为,都不在刑事司法协助的范畴之内。例如,如果请求涉及的是政治犯罪或军事犯罪,美国和土耳其、开曼群岛签订的司法协助条约均规定应该拒绝协助。参见赵永琛著:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第287页。

参见赵永琛著:《国际刑事司法协助研究》,中国检察出版社1997年版,第290页。

进行国际刑事司法协助的目的在于实现刑事诉讼的功能,如果发生了导致刑事诉讼消灭的某种事实,再行诉诸司法协助则已经没有意义。所以,香港与外国签订的刑事司法协助协定规定:当“有关的协助要求关乎就某一罪行而对某人进行检控,而该人已因同一罪行在被请求方管辖区被定罪、裁定无罪或赦免;或该罪行假使是在被请求方的管辖区触犯,亦会由于时效消失而不能再进行检控”时,在这种情况下不得予以协助。参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条第1款第(e)项、《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条、《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第4条。

参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协定》第4条。

如美国与瑞士通过1987年和1993年两次互换外交照会,使得美国SEC对于所获得的证据和信息的使用范围不断扩大;美国和加拿大签订的司法互助协定则采取更为宽松和自由的态度。See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October,1994,pp.642-649。

Memorandum of Understanding to Establish Mutually Acceptable Means for Improving International Law Enforcement in the field of Insider Trading, Aug.31, reprinted in 22 I.L.M.1(1983).

《第十六协议》授权参与美国证券市场交易的瑞士银行家协会会员在不违反瑞士银行秘密法的情况下可披露其客户的资料和信息。该协议在1998年瑞士内幕交易法生效后终止。See Michael D. Mann & Lise A. Lustgarten, Internationalization of Insider Trading Enforcement-Guide to Regulation and Co-operation, in European Insider Dealing 339, 339 (Klaus J. Hopt & Eddy Wymeersch eds., 1991).

See Caroline A. A. Greene: International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 27, No. 3, October 1994, p. 650.
 
  

See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, p.216.

由于协助执行以“在双方法律管辖区内都为违法行为”为条件已不顺应国际合作的趋势,美国第一百届国会在《证券交易法》中增加了第21(a)(2)条,最终取消了“双重违法”要求,允许SEC一旦接受外国监管机构的请求,不管被诉违法行为是否违反美国法律,都可以进行协助调查。据此,1991年以后证券交易委员会与外国监管机构签订的谅解备忘录都不包括“双重违法”条款。

See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational L aw ,Vol. 27,No. 3,October 1994, p. 653.

在制定通过该法时,美国国会进行了以下几方面的技术处理:首先,国会将该法案中授权SEC协助外国证券监管机构确定某项行为是否违反其本国法的部分,列入1988年《内幕交易和证券欺诈执行法》中,作为该法的第6节;其次,将该法案中的其他内容以1990年《证券法》修正案的形式,纳入1933年的《证券法》中。See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, pp.216-217.

美国《信息自由法》的披露条款规定,降非获得有关法律的豁免,所有联邦政府部门的文件均在《联邦档案》上向公众公开。

See Jimenez, International Securities Enforcement Cooperation Act and Memoranda of understanding, Harvard International Law Journal, Vol.31, 1989, p.295.

从美国上述法律框架可看出,其监管制度正日益强调国际合作,通过国际合作来提高对国内证券市场的监管力度和监管效率。由于单靠国内法律无法监管跨国政权违法行为,而且单边提高或放宽监管标准也不利于全球证券市场的发展,反而容易滋生投机行为和系统风险,这样国家合作就成为最佳选择。通过严格监管和相互协助,来共同对国际证券市场进行有效监管,保证国际证券市场的公平、公正、公开。

该十四个监管当局为:澳大利亚、加拿大的安大略省和魁北克省、法国、德国、意大利、日本、荷兰、瑞士银行家协会和瑞士联邦外事部、英国贸易工业部和证券投资委员会、美国证券交易委员会和商品期货交易委员会。

在准则制订过程中,工作组与有关证券监管机构进行密切配合,就MOU应包含的条款达成一致,以便为监管机构对证券市场上的欺诈和滥用行为进行斗争提供有效武器。尽管各国在法律制度和监管体制方面存在差异,但出于对维护市场安全须进行国际合作的必要性的共识,各国对MOU条款达成一些共识是完全可能的。

At http://www.iosco.org/library/index.cfm?whereami=mou,Aug. 31, 2004.

At http://www.iosco.org/library/display_mou.cfm?jurid=71,Aug. 31, 2004.

Athttp://www.iosco.org/library/display_mou.cfm?jurid=30,Aug. 31, 2004.

此外,在不同国家的证券市场连通时,这些国家的证券监管部门可以与对方的证券交易所(自律组织)之间或者已连通的证券交易所之间达成谅解备忘录,要求双方交易所确保达到一定水平的监控能力,例行相互提供市场信息,在对市场的调查方面提供协助等。如在美国证券交易所和多伦多交易所连通后,美国SEC得到多伦多交易所的监控能力保证;波士顿证券交易所与蒙特利尔交易所连通后,两交易所就共同调查和向各自证券监管部门提供信息达成了谅解备忘录。See Michael A. GerstenZang, Insider Trading and the Internationalization of the Securities Markets, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.27, No.2, 1989,pp.409-441。

See Caroline A. A. Greene: International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 27, No. 3, October 1994, p. 649.

1988年5月26日,加拿大的安大略省高级法院曾受理一个公民的司法审查申请,该案例涉及到SEC于1988年1月7日与安大略省、魁北克省和不列颠哥伦比亚省之间签订的谅解备忘录的效力问题。申诉人认为,根据加拿大法律(《加拿大权利自由宪章》),这几个省均无缔约权,该缔结备忘录是越权行为,因此是无效的,此外,申诉人还进一步认为,谅解备忘录授权安大略省证券委员会对该省内居民的财产与资金进行调查和冻结是没有法律依据的。尽管该案后来由申请人撤销,但为证券监管机构提供一个信息,即通过谅解备忘录进行国际监管合作并非一帆风顺的,需要加强整体居民对谅解备忘录的法律性质的认识。See Jimenez, International Securities Enforcement Cooperation Act and Memoranda of understanding, Harvard International Law Journal, Vol.31, 1989, p.297。

See Marc I. Steinberg, International Securities Law: A Contemporary and comparative Analysis, Kluwer Law International, 1999, pp.205-210.
 
  

Hendrid F. Jordaan, Has IOSCO advanced international securities law enforcement? An analysis in light of SEC MOUS with emerging markets, Securities regulation law Journal,Vol. 26, 1998,p. 269.

近年来,一国或地区监管机构要求其它国家或地区的监管机构提供有关证券信息的需求日趋增长。例如,在1996-1997会计年度内,香港证监会接获及处理过43项境外证券监管机构的索取信息要求,其中23项涉及要求香港证监会提供非公开信息。香港证监会亦收到253项来自海外监管机构的索取与发牌有关的非公开信息的要求。另一方面,香港证监会本身亦向海外的监管机构提出910项索取与发牌有关的非公开信息的要求,以及14项索取与法规执行有关的信息的要求。
 
  

88 Civ.4505 (C .D. Cal .July 26, 1988), SEC Litig. Rel. No. 11817, 41 S. E .C.. docket 711(July 26,1988)

SEC v.OEX,Inc.,88 Civ .2076(W.D.Ark.Dec.29,1988)SEC Litig .Rel .No. 11975, 42 S.E.C .Docket 1067 (Jan.25,1989).

参见傅红春著:《美国联邦政府对股票市场的监督与管理》,西南财经大学出版社1997年版,第114-116页。

其中96家为H股公司,72家属红筹企业,另外还有96家主要营运位于内地的企业。

参见周文耀:《在“龙腾飞跃,香港新经济定位”研讨会上之讲稿》,at

http://sc.hkex.com.hk/gb/www.hkex.com.hk/press/speech/SP040319_c.htm

,2004年8月1日。

香港第二大上市银行恒生银行2004年7月12日宣布,从2004年7月13日起,该行将面向香港个人投资者推出“恒生A股投资服务”,让客户直接买卖沪深两地的A股和可转换公司债券。此举使恒生银行成为香港第一家为普通投资者提供内地A股交易及相关服务的银行。恒生银行助理总经理兼投资服务主管张加铭还表示,此前虽然通过B股市场,香港的投资者已经获得了投资内地企业的渠道,但却无法投资拥有超过1300家上市公司、覆盖多个行业、交易更为活跃的A股市场,而后者的吸引力显然更大。另外,为配合不同投资者的需要,恒生银行同时推出了两只“100%保本中国A股基金”,作为客户投资A股市场的另一个选择。参见《深圳商报》, 2004年07月14日第21版。

参见《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》第七、八、九。

例如,内地企业到香港上市,公司与境内股东之间、公司董事或高级管理人员与境外股东之间、境内股东与境外股东之间一旦出现法律纠纷,双方法院都很难裁决。经过会谈,双方一致同意采用仲裁的方式,一是在《到香港上市公司章程必备条款》中规定公司章程中必须列入仲裁条款,用仲裁方式解决法律纠纷;二是在H股股票背面写明仲裁条款,投资者购买股票就等于确认可以用仲裁方式解决法律纠纷。


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