法搜网--中国法律信息搜索网
国际证券双边监管合作与协调研究


美国最高法院于1987年受理了法国国家航空工业公司诉美国爱荷华南区联邦地方法院案(Sociètè Nationale Industrielle Aerospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa),并详细阐述了美国最高法院在此问题上的立场。参见徐宏《国际民事司法协助》,武汉大学出版社,1996年第1版,第 206页。也见张茂《美国国际民事诉讼法》,中国政法大学出版社1999年第1版,第252页。

然而,联邦上诉法院在运用“行为测试”时可大致分成两个阵营:第二上诉法院和哥伦比亚特区上诉法院采用较为严格的办法,只有认定被告行为不仅仅是“准备性质”,而且对美国投资者构成直接损害;第二上诉法院且强调对特定投资者产生某些直接影响。相反,联邦第三、第八和第九上诉法院采用的行为准则较为宽松:只要被告行为与整个欺诈活动相关,不管这种行为的“准备性质”(preparatory)与“重要性”(significant)界线模糊,且只需要对美国国内证券市场产生“一般”的负作用,美国法院即可以“行为”准则行使域外司法管辖权。

美国法院运用行为测试方法域外适用其证券法的案例还有:Psimenos v. E.F.Hutton & Co., Inc., 722 F. 2d 1041 (2d Cir. 1983); Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F. 2d 421 (9th Cir. 1983); AVC Nederland B.V. v. Atrium Investment Partmnership, 740 F. 2d 148(2d Cir. 1984). See Gunnar Schuster, Extraterritoriality of Securities Laws: An Economic Analysis of Jurisdictional Conflicts, Law and Policy in International Business Vol.26, 1994, p.184.

参见拙作:《证券跨国发行与交易中的法律问题研究》,载于梁彗星主编:《民商法论丛》第13卷,第176页。

See Loss and Selinman, Fundamentals of Securities Regulation, (3rd ed), Little Brown and Co., 1995, p.1272.

从形式上看,这种冲突表现为内外国法律在效力上的对抗,实质上,这种冲突产生的直接原因是美国证券法的域外适用。

如英国制定了《海运契约及商业文书法》、《1980年贸易利益保护法(The Protection of Trading Interests Act)》,澳大利亚制定了《外国诉讼(禁止举证)法》、《外国诉讼(超越管辖权)法》,新西兰制定了《证据法第二号修正案》。根据英国《1980年贸易利益保护法》规定,在某些条件下,国务大臣可以拒绝外国政府部门的要求,而不向某个人和机构提供商务信息和资料,这些条件是a外国政府部门的要求侵犯英国的司法管辖权,或有损于国家的主权;b有损于英国的对外关系和国家安全。此外,如果外国政府的请求书所要求提供的材料不是正在进行中的民事或刑事诉讼程序所必需的,或该请求书要求英国就某人是否拥有与案件有关的材料作出说明的,或该请求书未明确指出所要提供材料的名称的,国务大臣可以拒绝提供有关材料。

银行保密法的制定出于三种目的,首先,它在于维持银行与其客户之间的机密关系;其次,它可为客户免受政府没收其金融资产提供保护;第三,通过这种立法,可吸引大量的外资,为将本国建设成为国际金融中心作出贡献,从而促进银行业务的发展和本国经济的繁荣。

瑞士是银行保密法最严厉的国家,其保密法(即《瑞士银行法》)在本世纪三十年代制定时,在防止犹太人免遭迫害方面起着重大的作用,现在仍为许多外国个人避免因政治生涯的变动所带来的风险提供庇护。保密法已成为瑞士银行业赖以存续的奠基石,从而使得银行业成为瑞士的支柱产业。有鉴于此,要想让瑞士政府放弃或变更在银行业富有特色的保密法,将是一个较为艰难和漫长的过程。此外,由于瑞士银行兼营商业银行和投资银行业务,投资银行业务包括自营和经纪两种业务,这为客户利用瑞士银行的账户从事跨国证券非法活动大开方便之门。

司法协助是指不同国家的法院之间,根据共同缔结或参加的国际条约,或者根据两国间的互惠实践,相互协助代为一定的诉讼行为。如送达诉讼文书、调查取证,以及移交逃犯等。由于司法协助是一种有条件的国家司法行为,所以,不同的国家、在不同事件上,对司法协助的意义、概念、操作方式以及效力范围都可能有不同的认识。理论界对此的理解也有所不同。司法协助可分为刑事司法协助和民事司法协助两种类型,在国际证券监管实践中,刑事司法协助产生协调效果相对明显,成为了双边证券监管司法协助的主要形式,因此,由于上述原因和篇幅关系,本文仅就国际证券监管的合作与协调中的刑事司法互助条约进行研究。

从国际刑事司法协助来看,国际刑事司法协助的内容,是与国际刑事司法协助的概念紧密相联系的。日本学者森下忠认为,国际刑事司法协助的词语,在广义狭义各种各样的意义上使用,主要可分为: (1) 狭义的; (2) 广义的; (3) 最广义的。狭义的司法协助,通常称为“小司法协助”。广义的司法协助包括犯罪人引渡和狭义的司法协助。最广义的司法协助包括犯罪人引渡和狭义的司法协助以及刑事诉讼的移管和外国刑事判决的执行。最广义的司法协助的概念是第二次世界大战后登场的。我国学者董番舆教授等也持同样的观点。参见森下忠著:《国际刑事司法协助的理论》,成文堂1983 年版,第1、2 页,另见董番舆著:《关于国际刑事司法协助及其形式》,载《政法论坛》1988 年第5 期,第41、43~44 页。本文采行广义的国际刑事司法协助,即既包括诉讼中诉讼文书的送达、传询证人、收集证据等,又包括移交逃犯等。此外,本文中所指的刑事司法协助协定(条约)也属于广义的刑事司法协助协定(条约),既包括狭义的刑事司法协助协定(条约),还包括移交逃犯协定、移交被判刑人协定以及引渡条约等。

See Caroline A. A. Greene, International Securities Law Enforcement: Recent Advances in Assistance and Cooperation. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.27, No.3, October 1994, p.641.

中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十六条规定,“在中央人民政府协助或授权下,香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。”

See

http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/sjxghamtqdtyflgz/t86091.htm

,2004年9月10日。

本部分主要参考《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》(2000年1月21日生效)、《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》(2001年3月8日生效)、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》(1998年1月21日生效)、《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协定》(1999年4月17日生效)等协定的有关规定展开论述。以上文件均来源于香港律政司双语法例资料系统和中国普法网,

http://218.188.27.99/han3/2/1/1/0/0/1/0/www.justice.gov.hk/chi/index.htm

,
http://www.legalinfo.gov.cn/gb/sfxzws/node_218.htm

, 2004年9月10日。

例如,在我国与其他国家签订的刑事司法协助条约中,往往将送达刑事诉讼文书列为协助范围的第一个项目。

参见黄进主编:《区际司法协助的理论与实务》,武汉大学出版社1994年版,第122 页。

《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》规定为40天(第11条),《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》规定为30天(第10条)。

参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》第11条,《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第15条,《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协定》第12条等。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条也作了与之相类似的规定。

此处所指的提供或获取证据包括作证或录取证供,以及提供文件、纪录或物品。

参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第9条。

同时,某些协定规定,因协助要求而在被请求方管辖区内作证的人,可在以下情况下拒绝作证:(1)根据被请求方的法律,如在被请求方管辖区内的诉讼中出现类似情况时,该人可拒绝作证;或(2)根据请求方的法律,如在请求方管辖区内进行该类诉讼,该人可拒绝作证。如任何人宣称有权根据请求方的法律拒绝作证,在决定有关问题时,被请求方须以请求方中心机关所发的证明书为凭据。参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条,《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协定》第8条。

参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条、第9条、《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条。

参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第10条等,《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第10条也作了与之相类似的规定。

参见《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第14条。

参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第11条等。《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第12条也作了与之相类似的规定。

参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第19条。

此外,对于在押人员的移送,各国(地区)之间签订的很多协定还规定了安全通行制度。如香港与美国签订的刑事司法协助协定规定:(1)除非要求内另有指定,否则被移交的证人、专家或被拘留的人,不得因其在离开发送方管辖区之前的作为或不作为而被送达法律文件,或被检控、惩罚或被限制人身自由;(2)如要求内对此安全通行的任何限制作出规定,被请求方的中心机关须告知被要求出席的人有关这些限制的性质;(3)如有关的人员本可自由离去,但在该人接获毋须再逗留的通知后一定期限内仍未离开请求方,或离开请求方后返回,则安全通行条款不适用;(4)任何人同意根据移交证人、专家及被拘留的人的有关规定提供证据,不得根据该人所作证供而对其进行检控。作假证供的情况则不在此限;(5)对任何同意根据移交人员的有关规定提供协助的人,除与要求有关的协助外,不得要求其提供任何其他协助;(6)即使有关人员不同意根据移交人员的有关规定提供协助,请求方或被请求方的法庭也不得因此而使之遭受惩罚或强制措施。参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第13条等。

移交犯罪嫌疑人、被判刑人的情况发生在主权国家之间称为引渡。主权国家为了促进双方在惩治犯罪方面的有效合作,国家之间往往签订单独的引渡条约或在刑事司法协助条约里规定有关条款。根据各国有关条约的规定,可引渡的犯罪必须符合双重犯罪原则、政治犯不引渡原则、死刑犯不引渡原则、本国公民不引渡原则。我国在利用有关条约移交金融证券领域的犯罪嫌疑人等方面取得了较大的进展。例如,2004年4月16日,中国警方在北京首都国际机场对被美国警方押送回国的犯罪嫌疑人、原中国银行广东省开平支行行长余振东执行逮捕。余振东自1993年至2001年间利用职务之便,贪污挪用巨额公款后潜逃美国,2001年11月,中国警方根据中美签订的刑事司法协助协定要求美方就此案向中方提供刑事司法协助,经中美两国执法机关的密切合作,美方没收了余振东转移到美国的部分赃款并全部返还中方。余振东的缉捕归案,是中美刑事司法合作的一个成功案例,中国执法机关将通过多边和双边司法合作,进一步加大境外缉捕工作力度,严厉打击跨国(境)金融证券等犯罪活动。

参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第2条第1款第xiv项。

参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交逃犯的协定》第2条第1款第ix项、第xi项。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章