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国际证券双边监管合作与协调研究

  2、取得证据或证供
  应对方要求协助取得证据或证供,是刑事司法协助条约框架下国际证券监管合作与协调机制中的重要内容。
  根据有关国家(地区)之间签订的刑事司法协助协定的规定,如果请求方就证券刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求,被请求方须安排获取该等证据,[xxviii]且在请求方的要求下,被请求方的中心机关须预先提供获取证据的日期和地点的资料。[xxix]但如果请求方要求取得某人的供词,被请求方则须在该人同意下,致力于获取有关供词。
  此外,如有需要,被请求方须强令依据双方签订的协定在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。[xxx]如果该等人士根据被请求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求,须依据被请求方的法律解决。如该等请求是根据请求方的法律提出的,则仍须获取证据,并将请求告知请求方的中心机关,由请求方的有关当局解决。同时,被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席,并在其法律所容许的范围内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。
  另外,请求方可要求被请求方根据要求内所指定的程序,证明在被请求方管辖区内依据协定所提供的文件、纪录或任何其他物品,或作为根据协定获取的证供的主题的文件、纪录或任何其他物品。有关文件、纪录或物品如已根据该等程序予以证明,在请求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证据。[xxxi]
  当然,几乎所有的刑事司法协助条约都对被请求方所提供的资料或证据的使用进行一定限制。例如,美国与香港签订的刑事司法协助条约就有此规定。
  3、提供可供公众查阅的文件和官方文件
  各国(地区)之间签订的刑事司法协助协定大都规定,作为协助方式之一,被请求方应向请求方提供可供公众查阅的文件和官方文件。例如,美国与香港签订的刑事司法协助条约规定:(1)被请求方须向请求方提供被请求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本,包括任何形式的文件或资料;(2)被请求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或资料,被请求方可按照向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或资料的副本的相同范围和条件,向请求方提供;(3)请求方可要求被请求方,根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序予以证明,在请求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。[xxxii]
  4、查询、搜查、冻结、扣押证据材料和物品
   查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品是查清证券案件事实不可缺少的侦查措施,也是各国(地区)司法协助和证券监管合作的重要方式之一。例如,我国和美国签订的刑事司法协助协定规定:(1)被请求方应在本国法律允许的前提下,执行查询、搜查、冻结和扣押证据材料和物品的请求。(2)被请求方应向请求方提供其所要求的有关执行上述请求的结果以及有关材料和物品随后被监管的情况。(3)如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件,被请求方应将被扣押的材料和物品移交给请求方。(4)被请求方中央机关可要求请求方同意其为了保护第三人对于被移交物品的利益而提出的必要条件。(5)在不违背被请求方法律的前提下,有关被扣押物品的监管、特征与状态方面的情况应按照请求方要求的形式出具证明,以便使其可依请求方法律得以接受。[xxxiii]
  5、移送在押人员以便作证或协助调查
  在跨国证券刑事案件中,由于案情的复杂性,一国(地区)需要另一国(地区)将在押人员移交以便作证或协助调查。对此,各国(地区)之间签订的刑事司法协助协定大都规定,如果为协定规定的协助的目的而要求羁押在被请求方境内的人前往请求方,在该人及双方中央机关同意的情况下,可为此目的将该人从被请求方移送到请求方。例如,香港与有关国家的刑事司法协助协定规定:(1)当请求方要求把被拘留在被请求方管辖区内的人移交给请求方以提供该协定所规定的协助,如果该被拘留的人本人同意,而缔约双方的司法协助中心机关亦同意,则可把该人由被请求方移交给请求方以提供有关的协助。(2)当依据该协定被请求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席,并在其法律所容许的范围内准许该人员向有关作证或提供证据的人发问时,或者当应请求方的要求须把被拘留在请求方管辖区内的人移交给被请求方以协助执行要求时,如该人同意,而双方的中心机关亦同意,则须把该人由请求方移交给被请求方。[xxxiv](3)被请求方在以下情况下可拒绝移交被拘留的人:①被拘留的人不同意出庭;②该人须出席在被请求方管辖区内进行的调查或诉讼;③移交很可能会延长该人被拘留的时间;④有其他至为重要的理由拒绝移交。(4)除非被请求方要求释放被移交人,否则该人身在请求方管辖区内期间须继续受拘留。(5)如根据协定被移交的人的监禁刑期于该人处在请求方管辖区时届满,被请求方须就此事通知请求方,请求方须确保释放该人员。[xxxv](6)任何人不得因其不同意根据协定被移交而根据任何一方的法律遭受处罚或处以强制措施。[xxxvi]
  6、移交逃犯、被判刑人[xxxvii]
 移交有关证券犯罪逃犯、被判刑人是刑事司法协助和国际证券监管合作的重要内容。近年来,世界各国通过刑事司法协助条约的途经,实现了的很多起移交证券犯罪逃犯、被判刑人的合作,有力地打击和惩处了各种跨国证券刑事犯罪。
  (1)移交逃犯
  各国(地区)之间签订的刑事司法协助协定(或专门移交逃犯的协定、引渡条约)一般都规定,按照司法协助协定所订立的条文,被请求方应把任何在其管辖区内发现的并遭请求方通缉的涉嫌犯有证券罪行的人移交给请求方。例如,香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定,凡犯有有关证券和期货交易的罪行,而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年或可判处更严厉刑罚者,须准予移交。[xxxviii]又如,香港与加拿大签订的关于移交逃犯的协定规定,凡犯有关欺诈的罪行以及公司董事及其他人员犯有虚假陈述罪行,而该罪行依照缔约双方的法律属可判处监禁或以其他形式拘留多于一年或可判处更严厉刑罚者,须准予移交。[xxxix]
  此外,各国(地区)之间签订的刑事司法协助协定(或专门移交逃犯的协定、引渡条约)一般还规定了移交的条件。如香港与美国签订的关于移交逃犯的协定规定,①如要移交逃犯,被请求方当局须把被要求移交者送往被请求方的管辖区内一处双方商定的方便离境地点。② 被请求方须把对移交要求做出的决定迅速知会请求方。如被请求方拒绝全部或部分移交要求,便须在其法律容许的范围内,解释拒绝移交要求的理由。如请求方提出要求,被请求方须提供有关司法决定的文件副本。③ 除本条第(4)款另有规定外,请求方如在经双方商定的日期并无接收其要求移交者,该被要求移交者可获得释放,此后被请求方的行政当局可拒绝因同一罪行把该人移交。④ 若缔约一方因不受其控制的情况以致不能移交或接收将被移交者,须知会缔约另一方。在此情况下,除非是与被请求方法律不符,否则双方须另行商定移交的新日期,而本条第(3)款的规定将适用。[xl]
  (2)移交被判刑人
  根据各国(地区)之间签订的刑事司法协助协定(或专门移交逃犯的协定、引渡条约)的规定,被请求方可将因证券犯罪而被判刑的人由被请求方移交(引渡)至请求方,以便执行刑事判决。例如,香港美国签订的关于移交被判刑人的协定规定,“根据本协议规定,可将被判刑人由移交方司法管辖区移交至接收方司法管辖区,以执行移交方对该名被判刑人所订定的刑罚”。[xli]
  7、协助查处、没收证券犯罪收益
  在跨国证券犯罪案件中,犯罪分子因其犯罪行为可能会获取巨额的犯罪收益,因此,如何协助它国(地区)查处、没收该等犯罪收益,已经成为国际证券监管合作与协调的题中应有之义,各国(地区)签订的刑事司法协助协定对此大都作了明确的规定。
  (1)追查及临时措施
  香港与外国的刑事司法协助协定规定:如果请求方提出要求,被请求方须致力查明是否有任何违反请求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被请求方管辖区内,并须把调查结果通知请求方。请求方在提出要求时,须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被请求方管辖区内的理由通知被请求方。被请求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物,须采取本地法律容许的措施,防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置,以待请求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具做出最后裁定。[xlii]
  (2)没收程序中的协助
  根据各国(地区)签订的刑事司法协助协定的规定,请求方和被请求方在各自法律许可的范围内,应在没收证券犯罪所得和犯罪工具的程序中相互协助。其中可包括在等候进一步程序前为临时冻结、扣押犯罪所得或犯罪工具所采取的行动。
  (三)通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的程序与限制
  1、双边刑事司法协助的程序
  概而言之,因证券刑事案件所进行的国际刑事司法协助的程序可以分为以下四步:协助请求的提出、协助请求的审查、协助请求的接受和协助请求的执行。
   (1)协助请求的提出
   正式请求是司法协助的必要条件,除非在紧急情况下,请求必须以书面提出,并由请求方中央机关签署或盖章。在紧急情况下,可提出口头的请求,但必须及早以书面确认。同时,协助请求及支持文件必须采用被请求方的法定语文或附有被请求方法定语文的译本。
  此外,各国(地区)签订的刑事司法协助条约大都要求协助请求方列明以下内容:①请求所涉及的侦查、起诉或诉讼的主管机关的名称。②关于侦查、起诉或诉讼的事项及其性质的说明,包括有关事实的概述、有关法律规定和该事项所涉及的具体证券刑事犯罪,以及就每项犯罪可能给予的任何处罚。③要求提供证据、资料或其他协助的目的和相关性。④希望请求得以执行的时限。⑤关于所要求提供的证据、资料或其他协助的说明。[xliii]如果被请求方认为,请求中包括的内容不足以使其处理该请求,被请求方可要求提供补充资料。
 (2)协助请求的审查
 一国(地区)在接到另一国(地区)有关证券犯罪案件的刑事协助请求书后,应依据本国的法律和签订的双边刑事司法协助协定进行审查,决定是否接受请求,给予协助。[xliv]
  (3)协助请求的接受
  经过审查以后,被请求方必须做出拒绝请求或接受请求的决定。如果拒绝司法协助的请求,被请求方必须说明理由。如果接受司法协助的请求,被请求方一般负有通知的义务,即应当说明执行协助请求的时间、地点和方式。
  (4)协助请求的执行
  接受司法协助的请求后,被请求方中央机关应迅速执行请求,或者安排通过适当的主管机关执行,被请求方应在其权力范围内尽最大努力执行请求。同时,协助请求应按照被请求方境内的法律予以执行,在符合被请求方境内的法律的前提下,协助请求应按照请求方所要求的方式予以执行。此外,如果被请求方中央机关认为,请求的执行将会影响该方正在进行的刑事侦查、起诉或诉讼,可推迟执行,或在与请求方中央机关磋商后,在认定为必要的条件下予以执行。被请求方中央机关应将执行请求的结果迅速通知请求方中央机关。如果不能提供或推迟提供所请求的协助,被请求方中央机关则应将理由通知请求方中央机关。
  2、对双边司法协助的限制
  从世界各国、地区之间签订的刑事司法协助协定来看,一般都规定了对于一方提出的有关证券案件的协助请求不得提供协助的限制条件(强制性限制条件)或者可以不予协助的限制条件(非强制性限制条件)。
  (1)强制性限制条件
  国际刑事司法协助中的强制性限制条件,通常都是规定在什么情况下应该拒绝进行协助。[xlv]如在美国与香港签订的刑事司法协助协定等双边协定中,列举了以下各项被请求方的司法协助中心机关就包括证券案件在内的案件须拒绝提供协助的强制性限制条件:①国家主权、安全或公共秩序的限制;②政治犯罪的限制;③军事犯罪的限制;[xlvi]④歧视性政策的限制。
  此外,关于双重犯罪的限制,在一些国家和地区属于强制性限制条件,在另外一些国家则不属于强制性限制条件。美国和瑞士签订的司法协助条约规定,双方都认为是犯罪的行为才予以协助。美国与开曼群岛签订的司法协助条约也要求所包括的行为,必须是根据请求国和被请求国的法律都将被判处1年以上有期徒刑的行为(即双重犯罪标准),同时该条约的第19条明确将内幕交易和欺诈性证券交易作为可提供司法协助的清单之列。然而,美国和加拿大及土耳其签订的司法协助条约均没有双重犯罪的要求,美国与土耳其签订条约适用于请求国的法律和司法机关认定为应受惩罚的犯罪行为,美国和加拿大签订的条约更加宽松,适用于一切犯罪行为,而不论该行为在被请求国是否构成犯罪。
  (2)非强制性限制条件
  非强制性限制条件即被请求方的司法协助中心机关可以拒绝提供协助的理由,被请求方对是否予以协助可以进行自由裁量。[xlvii]
  世界各国(地区)之间签订的刑事司法协助协定中规定的被请求方中心机关可以拒绝提供协助的非强制性限制条件主要有:
  ①如果协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在被请求方的管辖区犯证券罪行,而此时执行协助可能导致对其因时效消失或任何其他理由不能被检控,被请求方可拒绝提供协助;[xlviii]
  ②请求方不能遵守任何有关保密或限制使用所提供的资料的条件,被请求方可拒绝提供协助;
  ③协助要求所涉及的被告人或受刑罚的人是在请求方管辖区以外的地区犯有关证券罪行,而被请求方的法律没有规定在类似情况下犯罪须受刑罚,被请求方可拒绝提供协助;
  ④如有关要求涉及在请求方管辖区可判死刑的证券罪行,但被请求方并无判处死刑的规定,或通常不会执行死刑,则除非请求方作出被请求方认为充分的保证,即有关的人将不会被判死刑,或即使被判死刑亦不会执行,否则被请求方可拒绝提供协助;[xlix]


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