国际证券双边监管合作与协调研究
A Research on the Cooperation and Harmonization of International Bilateral Securities Regulation
邱永红
【摘要】Abstract
Internationalization of the world’s securities markets is taking place at an increasingly rapid rate. One result of the internationalization of the world’s securities markets has been an increase in the number of cross-border securities abuses, especially insider trading violations. Mutual Legal Assistance Treaties (MLATs) and Memoranda of Understanding (MOUs) are two critical weapons in the bilateral regulatory cooperation and harmonization. MLATs and MOUs work to harmonize the differences in international securities law while still allowing nations to preserve their own interests. Part one and part two of this article examines separately the bilateral securities regulatory cooperation and harmonization via MLATs and MOUs. Part three ultimately focuses on the bilateral securities regulatory cooperation and harmonization between mainland of P.R.china and Hongkong.
【关键词】国际证券 双边监管 合作与协调
【全文】
目 次
一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调
二、通过谅解合作备忘录进行双边监管合作与协调
三、实证研究：内地香港证券监管的合作与协调
上世纪70年代初以来，随着各国金融管制的放松、资产选择理论在国际范围的运用，以及金融市场国际化趋势的加强，证券市场国际化也迅猛发展。然而，证券市场国际化的同时也带来了如何对跨境证券融资和投资活动的监管问题，为此，世界各国（地区）和有关国际组织进行了双边、多边监管合作与协调的探索。本文拟对国际证券双边监管合作与协调做一初步研究。
一、通过司法互助协定进行双边监管合作与协调
（一）通过司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的背景
1、传统域外取证方法存在诸多的缺陷
世界上最早对民商事域外取证做出规定的是1954年《国际民事诉讼程序公约》，该《公约》第二章对域外取证问题作了概括性规定。但是，随着国际民商事纠纷的增多，各国证据制度的冲突，使得取证问题的重要性日益突出，有必要制定一项专门的有关民商事问题国外取证的公约。因此，在1966年召开的海牙国际私法会议第十一届大会上，制定并通过了《关于从国外获取民事或商事证据公约》（Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，简称《海牙取证公约》）。该公约于1970年3月18日签署，并已于1972年生效。[i] 截止2004年2月13号，《海牙取证公约》已有39个成员方。1997年7月3日第8届全国人民代表大会常务委员会第26次会议决定，我国加入《海牙取证公约》。
《海牙取证公约》规定，在包括证券在内的民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书（Letters Rogatory）的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。[ii] 每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。各缔约国应依其本国法律组建该中央机关。
在《海牙取证公约》的起草过程中，美国极力主张扩大域外取证方式的灵活性。因此，在中央机关请求书取证方式之外，《海牙取证公约》还规定了一些替代取证方式，即几种直接取证的方式。但是，只有在取得接收国同意的情况下，这些替代方式才能得以使用。[iii]
《海牙取证公约》虽然在域外取证方面做出了较为详细的规定，为有关缔约国的司法部门在证券监管的国际合作方面提供一些较为可行的途径，但从整个国际证券监管合作的角度看，它仍然存在以下几方面的缺陷：
（1）该《公约》的适用范围较窄，《海牙取证公约》规定，它仅适用于民事和商事案件，对于目前国际证券市场上所出现的大量刑事案件（如内幕交易案件），该《公约》无法适用，这就使得众多的跨国内幕交易行为因有关的证券监管机构或司法部门不能取得足够的证据而无法追诉；关于该公约是否适用于行政案件，有关专家则有不同的意见。[iv]
（2）该公约第23条规定，缔约国在签署、批准或加入该公约时，可以声明不执行以“审理前出示文件”[v]为标的请求书，这使得各国证券监管部门大量存在的诉前调查职能在跨国证券违法案件中无法行使。
（3）此外，由于取证文书能否有效执行，在很大程序上均取决于国家间礼让原则的执行状况，[vi]因此，被请求国法院没有义务提供协助，也不须说明拒绝协助的理由。[vii]
（4）《海牙取证公约》并不一定具有强制排他性
对于《海牙取证公约》的排他性适用问题，目前各国仍未有共识。1989年海牙国际私法协会特别委员会认为，考虑到公约的目的，不论各缔约国对公约的排他性适用问题持何观点，其在需要从域外取证时应优先适用公约所提供的程序。[viii]
关于公约的强制性、排他性问题，在2003年为包括《海牙取证公约》在内的若干公约的施行问题而召开的海牙国际私法协会特别委员会对各国发出的调查问卷中，澳大利亚、保加利亚、中国澳门、丹麦、芬兰、挪威、荷兰、葡萄牙、瑞典、瑞士认为没有可适用的判例与法理。美国最高法院在航空公司案（Aerospatiale case）[ix]中曾确定，海牙公约既非排他性的也非强制性的，受案法院地的取证机制是可以适用的；然而，仍有少数法院包括新泽西、俄勒冈、纽约州法院及若干联邦法院（如康涅狄格、纽约）要求优先适用公约。中国香港作为海牙公约的当事方之一，则认为对此问题并没有判例法可遵循，但倾向于公约不具有强行效力。因而，2003年11月20日，海牙国际私法协会特委会也不得不在其最终报告中写到，关于公约的强制排他性质问题，特委会注意到，在各成员方之间依然存在分歧。
2、美国证券法的域外适用导致了各国的强烈抵制
20世纪中叶以来，美国在其霸权主义思想的指导下，不断通过以下方式强行推行其
证券法的域外适用。
（1）行为测试（conduct test）
所谓行为测试，是指美国对于其领土内受法律禁止的证券行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。科斯科数据处理设备公司诉马克斯威尔案是运用行为测试的一个重要案例。原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦证券交易所购买了一家英国公司的股票。案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国做出的，法院根据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权。 [x]而联邦第八上诉法院对Continental Gain(Australia)Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds Inc(“大陆谷物(澳大利亚)公司诉太平洋油种公司 ”)一案的判决，可谓是迄今为止美国法院行使域外管辖权最具争议性的。该院法官认为，只要被告(外方)在美国进行了大量的欺诈行为，即使对美国国内商业没有任何负作用，法院亦可行使域外司法管辖权。同时，该院对行为的“实质性”(materiality)和“直接因果关系”(direct causation)都作了较为宽松的解释。[xi]
（2）效果测试（effects test）[xii]
效果测试是指违反
证券法的活动（行为）虽然完全发生在美国国家领域之外，但在美国国内产生有危害后果时，美国有权予以依法制裁。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以其享有管辖权。法院宣称：“我们相信国会意图使证券交易法具有域外效力，以便保护在美国的交易所购买了外国证券的国内投资者，以及保护国内证券市场免受对美国证券的不当涉外交易之影响。”[xiii]
在美国通过上述方法域外适用其
证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对此类行为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。[xiv]
为了抵制美国证券法的域外适用对本国主权的侵犯，世界上许多国家制定了相应的对抗措施，如瑞士、加拿大等国政府在美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动起诉时，往往会直接出面加以干预，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令以施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。此外，许多国家还制定了专门的信息封锁法（Blocking Statutes）来抵制美国证券法的域外适用。[xv]
3、银行保密法的存在阻碍了对跨境证券行为的有效监管
20世纪初期以来，世界上许多国家制定了严密的银行保密法（Secrecy Laws），[xvi]要求金融机构严守秘密，不得向第三者披露业务资料和有关客户的任何信息，包括其银行账户及其交易情况。此种状况的存在使得无论是本国的还是外国的个人和机构无法获得有关资料，在发生跨国证券案件的场合，内幕交易者等违法犯罪嫌疑人往往在银行保密法严密的国家或地区（如瑞士、[xvii]巴拿马、巴哈马群岛和利比里亚等）的银行开设账户，使得有关国家的证券监管部门由于无法获得有效证据而难以对其加以惩处。
正因为《海牙取证公约》所确立的传统域外取证方式存在上述诸多缺陷，美国等国域外适用其
证券法又引起了其它国家的强烈抵制，加之银行保密法的存在障碍了各国（地区）对跨境证券行为的有效监管，因此，世界各国开始寻求更加有效的方式来推进证券监管的国际合作与协调，双边司法互助条约（协定）[xviii]也就应运而生了。
双边刑事司法互助条约是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为，通过外交途径签订的，具有法律效力的双边协议。[xix]世界上第一个有关证券的双边刑事司法互助条约是由美国和瑞士在1973年5月25日签署的《刑事事件互助条约》（以下简称《美、瑞条约》）。通过对该条约与上文所述的《海牙取证公约》进行比较，可以发现，双边司法互助条约在促进国际证券监管的合作与协调方面明显优于《海牙取证公约》。首先，从协助事项所处的阶段上看，《美、瑞条约》所协助的事项既可以在诉讼前的调查和准备阶段，也可以以在诉讼阶段，而不论有关诉讼是否在请求国提起。而《海牙取证公约》第23条规定，签署国有权声明对于审理之前的证据调查事项可以拒绝执行取证文书，该规定使得大量的涉外证券案件在诉讼之前的调查阶段将无法进行。其次，从请求人的范围看，《美、瑞条约》一般均规定，有关协助事项由指定的中央机构直接接触，在签署国一方政府机构的官员需要获得协助或调查信息时，他（或她）可通过本国中央机构请求被请求国的中央机构获得有关协助。而在《海牙取证公约》条件下，被请求国的法院对于来自非司法部门的协助请求可以拒绝提供协助。最后，从条约实施的实际效果看，由于《美、瑞条约》对诸如协助事项的种类、请求的必备要素、请求的执行途径、所获得信息的许可使用范围和请求被拒绝的情形等问题均作了详细的规定。因此，与《海牙取证公约》相比，双边司法互助协定的执行具有更强的可操作性。[xx]
正因为刑事司法互助协定具有上述优点，世界各国和地区通过签订大量的刑事司法互助协定来推进国际证券监管的合作与协调。到目前为止，美国已同瑞士(1973年)、土耳其(1979年)、荷兰(1981年)、意 大利(1982年)、加拿大(1985年)、英国(1986年)、墨西哥(1987年)、巴哈马(1988年)、阿根廷(1990年)、西班牙(1990年)、中国（2000年）、中国香港特别行政区（2000年）等三十几个国家和地区签署了司法互助（协助）协定（条约）。这些协定为缔约国（地区）一方
证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国（地区）之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。
此外，经我国中央政府授权或确认，[xxi]截至2004年3月，香港特别行政区政府与15个国家签署了刑事司法协助协定、与13个国家签署了移交逃犯协定、与7个国家签署了移交被判刑人协定。[xxii]根据上述协定及其他安排，在我国中央政府协助下，香港特区与外国开展了一系列的司法互助活动，为特区政府有效打击、预防跨境证券犯罪发挥了积极作用。
（二）通过刑事司法协助协定进行国际证券监管合作与协调的主要方式[xxiii]
1、送达司法文书
在跨越两个国家或法域的证券刑事诉讼中,协助送达司法文书是每一案件不可缺少的首要环节，[xxiv]也是刑事司法互助协定框架下证券监管合作与协调的有效方法。
送达刑事司法文书,是被请求协助的一方将请求方司法机关制作的刑事诉讼文书,如起诉书、传票、拘捕通知书、不起诉决定书、刑事判决书等及时、合法地送交诉讼参与人或与诉讼有关的其他人员的活动。[xxv]它对于保障证券刑事诉讼活动的顺利进行，保障诉讼参与人合法行使自己的诉讼权利，都有着十分重要的意义。因此，各国（地区）之间签订的刑事司法协助协定均规定了送达司法文书的协助。例如，香港与外国签订的刑事司法协助协定规定：（1）请求方交付送达的令状、司法判决及其他文件，被请求方须予以送达。（2）如有关文件需要被送达人做出回应，请求方须于预定回应的日期前的一段合理时间内，向被请求方提出送达该等文件的要求。（3）如有关文件需要被送达人在请求方出席，请求方须于预定出席的日期前合理时间内，[xxvi]向被请求方提出送达文件的要求。（4）执行送达，被请求方可以把文件简单交付被送达人。如请求方明确做出要求，被请求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式，或按符合该等法律的特别方式，把文件送达。（5）在其法律允许的限度内，被请求方须按请求方指定的形式，交回已送达文件的证明。（6）如果被送达人未遵照所送达的法律文件的规定而行事，不能成为因此而根据请求方的法律使之遭受惩罚或强制措施的理由。[xxvii]
