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就婚内强奸问题再答张志成先生

  承蒙作者的尊重,详细回答了我的问题,看到陈检察官的答复,觉得仍然存在一些问题,第一次的提问过于简单,可能并没有说清楚,那我就不客气地再次设问,请陈检察官思考。 
  第一, 作为学理讨论,本案证据不是问题并不代表“婚内强奸”案件的证据没有问 
  题,因此,希望作者不要回避这个仍然是问题的问题。一般而言,正常情况下的性生活都具有私密性,除了妻子本身的证言,根本难以提取其他证据。所谓伤痕、传来证据没有可信性。例如,性活动本身既具有一般性,也具有特异性,即便从本案来看,检察官如果引入特异性行为的要素,就根本无法组织起有效的证据链。如过本案中的丈夫以性虐待行为(包括自愿、不自愿、半自愿)抗辩,那么,一切证据(伤势病历,医学检验结论,伤势照片,证人证言(传来证据)等)都没有任何证明力,能够使法官获得确信的唯一证据只有妻子的证言,相应地,妻子和丈夫的证人证言在没有相反证据的情况下,应该具有相同的证明力,那么,最终的结果只能是证据证明了矛盾的事实。妻子证明是强迫性行为,而丈夫证明是异常性行为,请问,监察官该如何证明罪名成立呢? 
  第二, 所谓妻子后悔,不是指的所谓检察院的“事后”行为,而是指,假设在事中,已经进入公诉、甚至审判阶段,妻子后悔,公诉机关、审判机关该如何处理这一诉讼?强奸罪毫无疑问是公诉罪,而在事后、事中妻子后悔的情况下,检察院提起公诉的依据何在?如果已经判刑,在服刑期间,妻子如果后悔,要求撤诉,表示不予以追求,那么,对于丈夫的刑事责任是比照普通嫌疑人(不能私了,必须公诉并予以审判),还是私了呢?如果私了,刑法的权威何在?公诉机关的法定程序的有效性何在?作为特殊的所谓“婚内强奸”,显然不是指作者列举的几类,因为,作为刑法是否成罪的问题,是很简单的,那就是不分情况,只问要件的。情况或许可以作为减、缓、免的条件,但与罪名无关(因而也与是否提起公诉并予以审判无关,也就是所谓的法不容情),因此,我的问题是,假设丈夫(合法婚姻存续期间的丈夫,无所谓离婚、分居、感情破裂等情况),违背妻子(合法妻子,无离婚、分居、感情破裂)意志,强迫妻子发生性关系,或者违背妻子意愿,以妻子不同意的方式发生性关系(即对性关系本身妻子无疑义,而对性行为方式有不同意愿)的情况下,因此次性行为而导致了所谓的“感情破裂”,自诉,是否能定罪?或者如果有类似本案的所谓证人证言告知公诉机关,例如岳父岳母,儿女等最可能得知情况的人告知,检察机关是否要提起公诉? 
  简单讲,根据作者的观点:“只有婚内的性行为是合法的,但推不出凡是婚内的性行为都是合法的,对婚内性行为的考察只注重“婚内”而忽视“自愿”、只注重法理而忽视法条是不全面的,对婚姻关系不区分具体情况而一概冠之以“合法正当”是不科学的观点”,作为公诉机关,如何划定合法与非法的界限?如何划定罪与非罪的界限?解决不了这个问题,以情况来定理论,以情理来定法理,恐怕是无法解决所谓“婚内强奸”问题的。强奸就是强奸,不是强奸就不是强奸,如果将所谓“婚内强奸行为的社会危害性虽与普通强奸犯罪有所区别,一般不足以追究刑事责任”作为学理认识,那我们是否还可以将其他犯罪也根据“与普通某罪”有所区别实际情况来确定为“一般不足以追究刑事责任”呢? 


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