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中国法学的批判与建构——就《中国法学向何处去》答吉林大学理论法学读书小组(下)

  (1)法律的普适性。我认为,“西方法律理想图景”在中国法域中的确立,从根本上抽离掉了西方法制发展道路本身所具有的繁复性乃至更为关键的特定时空性。中国论者视那些理想图景或原则为显白且当然的原则,不需要思考,不需要批判,更不需要追究它们当中所深深隐含的各种现代性问题。因此,对于他们来说,接受西方理想图景或原则并且彻底否弃中国各种“传统”法律资源乃是惟一的立场和态度。毋庸置疑,中国论者经由此而对西方法制发展道路的选择,其依据并不是来自对中国本土之经验的认识和思考,而是源出于对中国本土之传统法制的否定,以及对西方实现现代法治国的道路所具有的普遍有效性的认定。这种对西方实现现代法治国之道路的普适性所做的前提性认定,在中国的法学研究中,一方面表现为对在中国这一变革时代直接舶取西方现代法学论断、移植西方现代法律制度、法条或法律概念的可能性几无置疑,而另一方面则表现为以一种倒果为因的方式把西方法制发展中的种种斗争结果即“平等”、“人权”、“民主”、“法治”、“宪政”等观念视作是中国法制发展的前提条件,当然更表现为未加批判地就把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程的道德判准。
  (2)法律的中立性。在西方现代法哲学的影响下,中国论者不仅在任何个人完全可以透过运用法律对抗制定法律的国家这一假设的装饰下认为,现代法律在个人与国家之间具有中立性,而且更是在法律面前人人平等这一假设的装饰下认为,任何出自于西方现代法律哲学的理念,比如说“环保”理念,在西方发达社会与正在发展的中国之间也同样具有中立性。但是值得我们注意的是,现代法律世界并不是中立的,而是一个政治竞技场;现代社会并不是自然构成的,而是一种“冷酷的政治”。这种将现代法律与政治彻底分离开来的做法从理论上讲乃是不真实的,因为它不仅掩盖了法律在很大程度上只是一些作为特定争议与冲突之结果的观念,而这些争议和冲突最终又只是人们关于我们应当如何生活的一些政治观点,而且更是遮蔽了当下世界法律结构、世界政治结构和世界经济安排所具有的对发展中国家(包括中国)的宰制性。这种对法律中立性的设定,在中国的法学研究中,一方面表现为在中国法制建设过程中经由“接轨”的说法而直接主张各种西方现代法律的结构性安排,而另一方面则表现为普遍采用西方流行的法律主张去遮盖两种甚或多种法律观念之间的紧张或冲突,一如我在前面所指出的中国论者用当下流行的“多代人正义”观念去遮盖“多代人正义”观念与“一代人正义”观念之间切实存在的紧张或冲突。
  (3)法律的客观性。将“西方法律理想图景”移植于中国法域的做法,在我看来,实际上在更深的层面上还预设了现代法律和法律制度是现代社会生活的实在产物,与那些在客观上可认知的社会存在条件两者之间存在着某种形式的自然的或功能的联系,亦即是说,法律具有固定而客观的意义。正如戈登所言,法律,就像宗教和电视图像一样,是众多信仰中的一种,它与其他许多非法律的但与法律相似的信仰联合起来,使人们相信他们生活并工作于其间的一切等级关系或贫富差别都是自然的和必然的。这种对法律之客观性的预设,在中国的法学研究中,在很大的程度上表现为中国论者自觉或不自觉地以为西方现代法律和法律制度与中国当下社会情势之间存在着这种“自然且客观的”关系。但是,这种有关法律客观性的预设在中国法学研究中还有一种我称之为将法律“物化”的取向——亦即将法律“客观化”的取向。这种取向明确指出,“法制不是法学家的产物,而是人民的社会生活的产物,所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用,但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程,而是一种职业判断。从这个意义上,我要说,一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”显而易见,这种观点必定会落入一个“物化”的陷阱,因为正是经由这种“物化”的过程,它把种种法律观念或法律思想化约成了事物和客体本身。这种观点的危险之处,不仅在于它经由“物化”的过程而遮蔽了法律在很大程度上是人们(当然包括法学家)有关人们应当如何生活的政治观点的性质,更是在于法学家可以在法律“物化”或“客观化”的外衣下向法律“偷偷地”运送自己的某种政治主张。


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