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中国法学的批判与建构——就《中国法学向何处去》答吉林大学理论法学读书小组(上)

  4、您说关注“中国现实”应该是在中国理想图景支撑情形下的关注,但是您又说,“中国理想图景”是根据论者对中国现实情势所做的“问题化”理论处理而建构起来的一种特定时空的有关中国法制/法治发展的“中国自然法”,那么我们的问题是:在理想图景支撑下的关注“中国现实”与理想图景的建构所需要的对“中国现实情势所做的‘问题化’理论处理”这两者之间是什么关系,有学者认为这是一种循环论证,您如何看待这个问题?
  答:这涉及到我在前面所讲的如何理解以学术的方式对待现实这个问题。所谓现实,并非庸俗的唯物主义所认为的那样,是与价值无涉的纯粹客观的实证意义的经验上的现实,而是经过人们的主观建构而形成的。在我看来,对现实的任何观察,其背后都有人们的理论负载,包含着人们认识现实的某种旨趣,即使是实证意义上的调查或描述研究亦复如此。这里的关键是:我们用带有何种旨趣的理论去观察现实,如何对现实进行“问题化”的理论处理,以及我们如何对待这些主观的理论负载。
  具体到如何看待“中国法律理想图景”的建构与将中国的现实生活置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理之间的关系而言,我认为,我们的研究所需要的既不是对现实现象做毫无问题意识的平面描述,也不是对各种现象的简单罗列,而是在社会学和经济学既有研究的基础上对中国社会转型阶段做切实的研究。这种切实研究的关键在于:第一,它不是对某种价值做单一性的审视或强调,更不是在未加反思或批判的前提下视某种价值为当然的前提。比如说,我们都知道,中国人权的基本原则是生存权,而支撑这种生存权的在我看来乃是一种我所谓的“一代人的正义观”( the justice of a generation ),这意味着我们这代人生活的正当性是以我们这一代人能否生存下来或者能否生活好为基本判准的。另一方面,在环保领域,中国追随西方,大讲特讲环保;支撑这种环保现象的是什么呢?是一种我把它叫做“多代人正义观”( the justice of generations )的正义观。根据这种正义观,我们这代人生活的正当与否,不能仅根据我们有饭吃、有衣穿等标准来衡量,也就是不能仅根据我们对生活的感受和认识来评判,而应当由我们后面的一代人或者多代人的生活质量来进行评判。但是,在中国法学和其他学科的研究中,我们一方面在主张生存权,而另一方面则大讲环保,根本就没有意识到“一代人的正义观”与“多代人正义观”这两种正义观之间所存在的紧张和冲突,更没有意识到在中国的转型过程中我们必须就这种正义观作出政治哲学的决断和抉择。因此,我们就不应当只关注生存问题和环保问题,而应当把这些问题背后的价值冲突的问题开放出来,并在这两种正义观的关系或紧张之中对这两种价值进行审视或批判。第二,对价值问题或目的问题所做的这种“关系性审视或批判”,所依凭的乃是置于世界结构或全球结构中作为特定时空的中国,亦即在中国现实实践之正当性依据与全球化价值示范的关系框架中建构中国自己的法律理想图景,进而根据这些“理想图景”去评价及批判、捍卫和建构中国的法制/法治发展进程。
  四、几个关键性术语及其相互关系的厘清(理想图景、特定时空、全球结构等)
  1、邓老师,您在文章中似乎并没有明确说明“中国法律理想图景”提出的理据,“中国法律理想图景”的正当性和可欲性何在?而我们认为,这个问题不解决,就很难对“西方法律理想图景”进行更有效的批判。
  答:关于这个问题的说明,实际上已经隐含在这篇长文以及我后来撰写的“根据中国的理想图景”一文中了。简单地讲,在我看来,20世纪70年代末期至今,中国法制建设因最初对“文革”无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求而始终处在一个大规模的“立法阶段”。然而,我们必须坦率地承认,迄今为止,中国的法律在很大程度上依旧是一个主要经由某些“技术”或“工具”而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体,也就是一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性之先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体。当然,中国法律之所以会出现上述种种问题,其原因无疑是极其繁复的,不仅有政治的和技术的原因,也有传统文化以及我们这个时代的文明结构等方面的原因,甚至还有可能是这些原因合力的结果。但是我想指出的是,只要我们承认法学理论虽出自于论者对法律的认识但绝非等于法律之于他们的简单反映,只要我们还承认法学理论会影响人并经由这些人而对法律本身产生影响这个事实,那么我们就可以在法律与法学之间建立一种一般性的关系并由此得出一个具体的推论,即中国法律之所以会存有如此之多的问题,中国的法学理论也必须承担部分责任。正是考虑到中国法学所强调的那种对中国法制/法治发展的“服务性”,考虑到中国法学中某些观点所特别强调的“要解决现实问题”的主张,我们有理由根据中国法律与中国法学之间所存在的关系把它们二者勾连起来一起加以审视,尽管我所强调的主要是对后者的反思和批判。
  由中国处在大规模的“立法阶段”出发,我们可以引入这样一个历史事实作为我们的参照性背景。众所周知,在西方社会17和18世纪开始进行大规模立法的那些岁月中,当然也包括自此以后所展开的普遍的立法运动中,西方法学——除了其他的知识贡献以外——所做出的最大贡献,在我看来,就是为人们评价、批判或捍卫立法或法律制度提供了作为判准的各种各样的西方自然法观点或图景,并且完成了从立法哲学到法律哲学的转换。自然法学论者们正是根据诸种作为判准的自然法理想图景或立法哲学为西方现代社会秩序之性质的型构和强化提供了正当性基础。他们不仅在那个时代的政治实践活动方面取得了很大的成就,而且还在立法运动方面发挥了不可估量的作用。一如博登海默所指出的,古典自然法学家对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释,而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件。这样,这些自然法学家就为现代文明的法律秩序奠定了基础。


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