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从“胎儿写真”谈谈对非医学需要的胎儿性别鉴定的控制措施

  2002年国家计划生育委员会、卫生部、国家药品监督管理局颁布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》,在第6条明确规定:实施医学需要的胎儿性别鉴定,应当由实施机构三人以上的专家组集体审核。经诊断,确需终止妊娠的,由实施机构为其出具医学诊断结果,并通报县级人民政府计划生育行政部门。
  可见,在我国除《母婴保健法实施办法》第23条之外的各种形式、各种名目的性别鉴定均是非法的。
  2.2 对“胎儿写真”的法律分析
  我个人认为:虽然法律禁止的是胎儿性别鉴定,而医院开展的是胎儿写真照相,两者在概念上有一定的区别,但是从结果分析,应当说医院的此种拍摄胎儿全身性“胎儿写真”的做法明显违法。
  科学技术的发展,三维彩超可以清晰地将胎儿的图像显现出来,并且一般人都可以据此作出判断的时候,这种技术的发展实际上就取代了医学上的主观判断,甚至比医学上的主观判断更为准确。即使医生在提供这种医学影像的时候并没有附带告知自己的判断,但只要胎儿写真照片可以反映出胎儿性别情况,同样构成了性别鉴定。
  在法律规则下,人的行为模式有三种:可为模式、应为模式和勿为模式。法有禁止则不能为,法无禁止则可为。但有些人为了某种非法利益,做法律所禁止的事情的时候,总是先跟法律玩文字游戏。其实用文字差异来规避法律是行不通的,因为法律规定虽然不能包罗万象,但是法律的适用原则是:有明确规定的要严格遵守,没有明确规定的要遵循法律原则、立法精神或目的,所以法律虽然可能存在着漏洞,但是适用法律原则,按照立法原意,仍然可以对这种行为的法律性质作出判断。合法性不仅要求的是手段合法,更要求目的合法,用合法手段来掩盖非法目的的民事行为是无效的民事行为,同样会产生违法后果,而受到法律的惩处。
  即使医疗机构如其所说 “从原则上讲只对胎儿拍头部照片,不涉及下半身辨别性别处”。我个人认为此种行为亦违反公立医疗机构设立的非营利性,以及国家医疗服务价格管理的规定,所以不宜开展。
  3 严格禁止非医学需要胎儿性别鉴定的原因
 在80年代以前,中国出生性别比基本上属于正常范围(其出生性别比通常波动在102~107之间),但自80年代以来,中国出生性别比明显升高,1982年第三次人口普查的出生婴儿性别比为108.15,偏高初显端倪,1990年第四次人口普查时上升到111.13,而2000年第五次人口普查则已达到116.9,已明显超出国际公认的正常值(103-106:100)。通过对2000年人口普查结果与前几次人口普查和1%人口抽样调查结果相比较可以看出,我国出生婴儿性别比偏高的势头不但没有减弱,近年来反而有继续升高的迹象。


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