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不宜轻率规定“动产浮动抵押”

不宜轻率规定“动产浮动抵押”


梁慧星


【全文】
  物权法草案(第四次审议稿)第二百零三条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行到期债务,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”
  本条规定的是“浮动抵押”制度。浮动抵押,或称企业担保,是以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押的一项新型担保制度。从担保物权制度的发展看,浮动抵押发生最晚,源于英国判例法上的浮动担保,后为大陆法国家所仿效。
  在此之前盛行“企业财产集合抵押”,或称“财团抵押”。实行企业财产集合抵押,须将企业全部动产、不动产和工业产权作成一份“财产目录清单”,并在不动产登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后,企业财产发生变化如设备更新等,必须相应地变更、修改“财产目录清单”,并到登记机构重新进行登记。此集合抵押“财产目录清单”的制作和变更、修改及重新登记,将耗费大量的人力、物力。设定企业财产集合抵押权后,“财产目录清单”所列各项财产被禁止处分,也不利于企业的经营活动。
  浮动抵押制度,正好可以克服企业财产集合抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押,无须制作财产目录清单,也不必就各项财产进行公示,仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可,其手续非常简便。设立浮动抵押之后,企业新取得的财产,将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后,企业对财产的处分权不受限制,企业仍可自由转让财产或者设定抵押;且浮动抵押的标的物,包括企业全部有形财产、无形财产和债权,显著增强了企业的担保功能。
  但浮动抵押终究属于一种特殊的担保形态。因在浮动抵押权实行之前,企业仍可自由处分其财产,如在债权届期之前企业财产急剧减少、企业经营状况严重恶化,都将影响浮动抵押权之实现,甚至使债权人设立担保权的目的落空,对债权人甚为不利。有鉴于此,各国遂对浮动抵押权的设定人和受担保债权予以限制。如日本企业担保法规定,唯股份有限公司发行公司债,可以设定浮动抵押。这是因为对股份有限公司的财产状况有严格的监管制度,其运营状况通常也较稳定,股份有限公司设定浮动抵押对债权人的风险较小。股份有限公司发行公司债,通常金额大且期限长,适于设定浮动抵押予以担保。鉴于我国公司法规定,国有企业采取国有独资有限责任公司形式,如我国物权法创设浮动抵押制度,应规定设定人限于公司法人,将国有独资有限责任公司包括在内,以方便国有独资有限责任公司采用浮动抵押方式;同时,考虑到以浮动抵押方式进行项目融资的日益普遍,因此应扩大受浮动抵押担保的债权范围,包括项目融资和发行公司债。
  浮动抵押,性质上为一种约定担保权,应遵循普通抵押权之设定方式,即应采用书面形式订立浮动抵押合同,并向登记机关办理登记。考虑到浮动抵押权至实行之前其标的物一直处于浮动状态,不可能在不动产登记机构进行登记,且浮动抵押权的实行将导致设定法人的清算和消灭,因此,为方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益,应以负责公司法人登记的工商行政管理机关,作为设定浮动抵押权的登记机关。


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