评中国立法权限分配的缺陷（随笔）
吴家雄
【关键词】滞后性 模糊性 立法权分配缺陷
【全文】
社会总是不断地向前发展，人们难于预料的新情况总是会不断涌现，这就决定了法律的滞后于现实生活是难以避免的；由于语言本身对事物表达的不尽周延与明确，加之立法者本身语言表达能力的不足（即我们无法保证立法者能够完全的用他们的语言把立法意图表达清楚），法律的模糊性也是在所难免的。进行法律制度的设计是一定要考虑到这两个方面的。面对法律的滞后性与模糊性，中国的法定的处理机制是怎么样的呢？在实践操作中我们又是如何做的呢？
翻看《
中华人民共和国宪法》（以下简称
《宪法》）与《
中华人民共和国立法法》（以下简称
《立法法》）我们不难得到答案。
《宪法》第
62条规定，全国人民代表大会有权修改
宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
《宪法》第
67条规定，全国人民代表大会常务委员会有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律以及解释法律。根据
《立法法》第
42条的规定，当法律规定需要进一步明确具体含义以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会进行解释。除全国人大及其常委会以外其他国家机关无权制定法律（狭义的法律）。可见，我国是通过授权全国人大及其常委会制定与修改法律，人大常委会解释法律来解决法律的滞后性与模糊性的问题。法律的制定与修改程序是相当严谨与复杂的，立法解释的程序则相对简单。法律的滞后性与模糊性往往是通过蕴涵着全新问题的诉讼到法院的案子得以体现的，这里所说的全新问题是指法律所未涉及的情况或者法律上没有一个明确的说法，规定得很模糊的情况。第一次碰到这些问题的是法院的法官。全国人大及其常委会根本就不可能通过启动立法权对这样的一些具体案件进行处理。也即是说当法律的滞后性与模糊性问题第一次或者第若干次出现的时候，我国的立法权是根本就是无能为力的。然而在我国法官是没有权力创造法律的，也就是说法官没有权力用自己认为合乎正义的全新规则来处理现有规则没有触及到的或者徘徊在现有规则之间的全新问题。一个很实际也很严肃的问题出现了，在中国，面对这样的一些案件法官该怎么办？从法律上来讲，法官是没有办法的，因为法官没有权力创造法律，这也就暴露了我国立法上的缺陷。具体说来也就是立法权限分配不合理，我们应当赋予法官创造法律的权限，因为法官是第一个最先碰到全新问题并且必须解决该这类问题的群体。
由于害怕所判的案子被定性为错案而承担相应的责任，也受到遇到问题请示上级的传统的影响。中国法院系统内部铺天盖地的请示出现了。遇到全新的问题，基层法院不知道该怎么办的时候去请示中级法院，中级法院还是解决不了问题的时候就去请示高级法院，高级法院还是不能解决问题，那就去请示最高人民法院，最高人民法院于是以批复的形式来解决这些具体问题，同时最高法院对这些问题所作的批复属于司法解释，对类似案件的解决具有法律约束力。最高人民法院有权就这些的问题进行批复吗？显然是没有的。最高人民法院针对这些问题的批复行为是违法的。我国宪法规定，上级法院与下级法院之间是指导与被指导的关系而不是领导与被领导的关系，上级法院没有权力就具体案件的处理干涉下级法院，当然，自愿被干涉的也是不可以的。请示—批复的做法混淆了法院之间的关系。我国宪法还规定，法院独立行使审判权，任何组织和个人均不得干涉。这是对我国法院独立审判权（西方是法官独立）的规定。这里所指称的组织包括处理具体案件的法院以外的上级法院，否则，法院独立审判权无从谈起，上诉制度也形同虚设。再者，
立法法规定得很明确当出现法律的滞后性与模糊性问题的时候，有权进行解释的是全国人大常委会。最高人民法院只有就如何适用法律作出司法解释，解释的前提是不得创设与变动法律。最高人民法院的批复行为是在以司法解释之名，行立法解释、制定修改法律之实。最高人民法院越权在法学界是一个老生常谈的问题了，但同时也是一个必须正视与解决的问题。最高人民法院批复的做法挑衅了我国的上诉制度与抢夺了立法机关的权限。这是与依法治国的主旋律所不相和谐的。但是，我们也应该看到最高院通过批复在第一时间对法律滞后性与模糊性问题作出反应，确实解决了这一类的问题。最高人民法院的此类批复其实是在创设法律，该批复对以后出现的类似问题是具有法律约束力的，在这一点上与英美法系的判例相类似。笔者将其称为通过非法的过程生长出来的中国式判例。论述到这里问题已经很明确了，我国所设计的法定的解决法律滞后性与模糊性的制度无法在第一时间发挥作用，实践中第一时间起到作用的是最高人民法院的批复。
