评《人民法院第二个五年改革纲要》所提及的管辖权转移（随笔）
吴家雄
【关键词】管辖权转移 普遍法律适用意义 申请管辖转移 法官造法
【全文】
最高人民法院在其发布的第二个五年改革纲要的第12项涉及了管辖权转移问题，该项的具体内容为：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”针对最高人民法院的这一项改革措施，首先值得一说的是根据我国宪法以及
立法法，最高人民法院无权在我国的诉讼程序中增设当事人管辖转移申请权。因为诉讼程序权利的增加属于国家基本性制度的改变，根据我国宪法与
立法法必须只有全国人民代表大会才有权力增设该项诉讼程序权利。
通过对该项改革措施的解读可以得出以下几点：一、废除请示的做法，上级法院认为符合条件的可以直接审理下级法院转移的案件。请示是我国法院系统内部自行形成的没有法律依据的潜规则，该做法遭到法学界严厉的批评，冲击了我国的上诉制度与法院独立制度。请示规则的出现是由其深层的制度性原因的。从法律方面来讲，法律有滞后、模糊以及冲突的问题；从法官本身来讲，法官无权造法，面临错案追究的压力，这两方面的结合使得法官必须通过向上级请示来解决自己面临的由于法律滞后、模糊以及冲突造成的法律疑难问题。这暴露了我国立法权限分配制度上的缺陷，可以说，人民法院内部形成的请示制度在一定程度上是由这一缺陷所造成的。最高人民法院明确将具有普遍法律适用意义的疑难案件管辖并入管辖权转移的范畴的做法，将由立法权限分配不合理所造成的法官不得不通过请示来解决的问题纳入了制度性解决的轨道，以明确的制度代替潜规则本身就是一种进步。二、根据该纲要，下级法院管辖权向上转移的条件是案件疑难并且具有普遍法律适用意义。我们有必要在这一管辖权转移内容与现存于中国诉讼法中的管辖权向上转移的制度之间作一个比较。《
中华人民共和国民事诉讼法》第
三十九条第二项规定，下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。该条第一款规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。《
中华人民共和国行政诉讼法》关于管辖权转移的规定与
民事诉讼法规定相同。《
中华人民共和国刑事诉讼法》关于管辖权转移的规定与上述两部法律的规定有所不同，该法第
二十三条规定，上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审民事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。
刑事诉讼法关于管辖权转移的规定与
民事诉讼法、
行政诉讼法的区别在于，
刑事诉讼法多了案件移送标准，即规定如若案情重大、复杂，下级法院可以将案件报请上一级法院管辖，而上级法院认为“必要”，可以审理下级法院移送的案件。我们不难理解，如果下级法院移送的案件重大、复杂，那么上级法院应当认为是必要由自己审理的。而
民事诉讼法、
行政诉讼法关于管辖权转移的规定却是非常粗糙，这两部法都是仅仅规定，下级法院认为需要即可向上级报请审理案件，而上级法院则是“有权审理”下级法院报请审理的案件。不难看出没有规定移送标准是这两部法关于管辖权移送的最大缺陷。
最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》第十二项所提到的管辖权转移的标准是：“具有普遍法律适用意义的案件”，即如若对移送案件的审理结果对以后的其他案件适用法律具有普遍指导意义，那么上级人民法院可以认为符合条件，直接进行审理。该标准与
刑事诉讼法中的管辖权移送标准的区别是非常明显的。
刑事诉讼法是从案情本身进行考虑，如若案情影响重大，牵涉面广，下级法院不便管辖，或者案情错综复杂下级法院无能力高质量审理，那么下级法院就可以考虑将案件移送上一级法院审理。而改革纲要却是从法律的特点出发制定管辖权转移标准，为何这么说呢？我们来看看对怎样的案件审理结果会具有普遍法律适用意义。很明显，如果对案件本身的处理法律上已经有一个明确的说法了，那么这样的案件处理结果就不会具有普遍的法律适用意义，因为法官们依法审理即可。只有那些哪个法官碰到都会无所适从的案件的审理结果才会有普遍的法律适用意义，即经过对具有这种特点的案件的审理，以后其他法官再碰到类似案件时，在法律适用上就有一个标准或曰指导了。从理论上讲，案情本身的重大复杂是不足以让法官无所适从的，如若有些法官对该类案件无所适从，那么只能说明该法官能力上有缺陷或者考虑了不应该考虑的因素。因为案情本身可以通过证据、技术来整理，最终通过法律程序认定出案件的法律事实。而如若法官赖以断案的法律本身模糊不清、互相冲突，甚至对于法官碰到的案件根本就没有一个说法，即法律滞后于生活了，那么在中国现有的体制之下，无论对哪个法官来说都是无所适从的；具有这些特点的案件既是所谓的具有普遍法律指导意义的案件，即其处理结果对类似问题的处理具有指导意义。所以，笔者认为确定具有普遍法律适用意义作为法院管辖权移送的标准是从法律本身的特点出发进行考虑的。三、根据该纲要，管辖转移程序的启动在两种情况下发生，1、下级法院报请；2、当事人申请。通过比较，我们不难发现，改革纲要中关于管辖权转移的观点多了当事人参与的内容，即纲要认为当事人可以申请将案件移送给上一级人民法院管辖，这是一个很大的进步。诉讼程序的设计始终要围绕当事人权益保护进行，管辖权的转移涉及的当事人的切身利益，所以这一程序应当允许当事人参与。英美法系国家、大陆法系的德国、日本、法国等关于管辖权转移的程序均有当事人参与的内容。碰到法律滞后、法律模糊以及法律冲突问题，法官该怎么办呢？先前的做法是请示，可以从基层法院起，请示到最高法院，最终由最高法院来批复，现最高法院决定改变这种情况，下级法院碰到法律适用上的难题可以将案件移送上级法院，由上级法院进行审理。这样做的理论前提是，上级法院法官的素质比下级法院高，所以我们必须有保证上级法院法官具有较高素质的法院用人体制与之相配合。现今，大量初级法院、中级法院直接从高校通过选拔公务员的方式招聘本科、硕士生，这样的做法我们很难保证中级法院法官的素质会比基层法院法官的素质高。其实，最高院已经意识到制度衔接的问题，该改革纲要第三十七项提到，法院系统要“逐步推行上级人民法院主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度。”通过管辖权的转移将下级法院碰到的具有法律普遍适用意义的案件转移给上级人民法院管辖的做法将法律滞后性、模糊性以及法律冲突问题纳入了规范解决的轨道；该做法的另一个重要意义在于，它是与最高人民法院意欲建立的案例指导制度相衔接的。该改革纲要第十二项确定，法院系统将“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”具有法律普遍适用意义的案件报请上级法院审理的意图是很明显的，即将案件的审理结果作为具有普遍适用意义的规则来指导类似案件的解决。
