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读《非强制行政行为》后有感

  法的终极强制性与法的善、恶划分没有关联关系,也与执行法律的自然人的主观恶性风马牛不相及。承认和尊重法的终极强制性与助长行政主体为非作歹更是毫不相干。该文试图论证法律与强制没有必然的联系的结论实在牵强。原文说道:“授予权利的规则就不具有强制性。”实乃断章取义。的确,不是每一部法律的每一个字都表白着强制,但作为完整的逻辑体系,对此者的权利,即是对彼者的义务,强制也就渗透其中了。况且法的强制相对于行政的强制已经跑题了。
  相对人的合作或主动配合、主动履行与行政的强制也完全可以并行不悖,而不是一对儿天敌。对行政的强制过多过滥的处方是消减与退出,而不是转化为所谓的非强制,以另一种姿态进入。
  自然法与人定法之间的差异也许永远无法弥合。将二者混同只能说明论者是痴迷的浪漫主义者。法律要等于真理,也就不是法律了!
  契约是当事人之间的法律。订立可以协商,履行就只有靠外在强制了(当然,自愿除外)。逃脱强制的契约是找不到的。
  包括社会合意在内,所有的强制都是潜在的、隐性的,并非总是外化。只有在违背合意的情况下,强制的存在才会为人所发现。
  “内在观点说”(即对法律采取积极的合作态度,主动接受规则并将其作为行动的指引的人。直录原文)也只是一种理想假设。愚以为,普天之下所有的法律实际上只做了两件事:1、授予权力。因为权力不是天生的,是人们为了更好的共同生活而拟制的,只有通过法律授予才会出现。对权力的限制实际是不存在的,是人们的想当然的误解:要么,已授权而无需限制;要么,未授权则无从限制。2、限制权利。因为人的权利是与生俱来的,只是由于为了更好的共同生活才应当受到限制,只有法律才可以完成此项工作。所谓的授予权利也是不存在的,那只是一种表象,只是限制权利的另一种亲和的、委婉的、含蓄的表达方式。从这个意义上说,法律是“不得人心的”,是对自然状态下人的扭曲,是不符合人的原始本能的。法律是文明与理性的选择,是不得已也是必须接受的“恶”。舍此,便没有和谐、有序的人类社会。当个人的欲望越趋于理智、理性之时,“内在观点”的比例就越高。但这却是由模糊的主观标准来界分的,其可信度也就大打折扣。
  行政的本质是执行法律,由特定的行政主体执行相对人无自由选择适用余地的那部分法律。法律的基本特征是具有终极强制性,因而,行政与强制具有天然血缘关系。当下流行时髦的行政权扩张实在有些离谱,不是同质扩张,而是异质扩张。服务国民是行政的本质,但绝非表象,更不可与个别的提供免费服务混为一谈。“尴尬的110”就是极好的例证。服务是理念,是价值取向,是行动指南,而不是行为本身。特别要和平等主体之间的交易行为划清界限。因为行政主体所占有、使用的国家资源绝对不许变相个别交易,包括无偿赠予在内。行政主体的任何行为均有法度,包括授益行政行为。授益行政的范围可能会拓宽,但必须立法在先。强制性的确不能及于授益行政行为的相对人,进而不能涵盖该类行为。但目前的行政资助在很大程度上是计划体制的延伸,随着逐步市场化,由国家大包大揽的局面必将打破,相当一部分将会向社会转移。


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