3.手段适度
体罚必须是轻微的，不得施行严重的体罚，给学生的身体和精神造成轻微以上的伤害，不得以训斥、谩骂、挖苦、讥讽、丑化、嘲弄、污辱、歧视等方式侮辱被规训者的人格。调查表明，老师的体罚基本上是轻微体罚，包括罚站(53.4%)、罚抄作业(34.5%)、罚做卫生(31.9%)和罚跑步(25.9%)。多数学生表示：轻微体罚可以接受，也大多实现了教化的目标。但上述形式也可能并不轻微，如罚抄作业量太大；[33]罚站、罚跑步时间太长，以至学生晕厥；在烈日下、厕所中罚站；罚站变成“金鸡独立”或“四足顶地”，罚跑变成赤脚长跑；罚站、罚跑太经常[34]等。侮辱性语言(14.7%)、打耳光(12.1%)、拳打脚踢(9.5%)、使用器械(12.9%)，一般认为属于较严重的体罚(表四)。侮辱性语言通常与其它体罚形式相伴出现，仅有侮辱性语言是否构成体罚存在争论。使用器械的体罚通常较严重，但也有一定的合理性，如韩国“学校生活规定预示案”要求：对违反纪律的学生，允许教师使用体罚工具进行体罚，而不主张使用“手”等身体部位。[35]严重的体罚构成私刑，应予禁止，包括实践中五花八门的体罚——诸如关黑屋子、掐肌肉、打手心、打屁股、揪耳朵、罚跪、钻桌子、举重物、挂“牌”等；以及一些变态的体罚方式，[36]如啃木头、[37]相互或自己打耳光、[38]互吐口水、吃苍蝇、男生脱裤子、罚半蹲、在脸上画图、刺字等。
正面对体罚手段作出规定的，如韩国和加拿大。韩国“学校生活规定预示案”对体罚的对象、程度、方式等做了详细规定。1.适用对象，包括小学4年级以上学生及所有初高中学生。[39]2.体罚工具，对小学、初中生，用直径1厘米、长度不超过50厘米的木棍，对高中生，木棍直径可在1.5厘米左右，长度不超过60厘米，不得用手或脚直接对学生进行体罚。3.体罚部位，男生只能打臀部，女生只能打大腿。4.体罚数量，初高中生不超过10下，小学生不超过5下，程度以不留下伤痕为准，受罚学生有权提出以其它方式(如义务劳动)代替体罚。2004年加拿大最高法院有关体罚法的判决为合理体罚子女提供了指引，体罚须是“一种临时和轻微的教育孩子的方法”，具体包括：父母可对2-13岁的子女轻微体罚；但只能徒手体罚，不得使用任何工具(如皮带)；不得打儿童面部或头部；处罚用意须具教育性，并非发泄愤怒或不满；体罚不能对孩子身体造成持久伤害；不能是非人道或侮辱性等。[40]
3.场合适宜
在公众场合尤其是当着同学的面实施体罚不太妥当。正如韩国“学校生活规定预示案”要求：对违纪学生体罚的场所要避开其它学生，在有校监和生活指导教师在场的情况下进行。但在我国，大多数老师“没有提醒直接体罚”学生(见表三)，课堂自然成为最常见的场所，占60.3%。在课堂对学生体罚，容易导致学生对课堂的怀疑甚至厌恶，从而有悖于教育目标的实现。特别是当着其它同学的面体罚学生，容易挫伤学生的自尊心，而使其对周围的人丧失信任感，甚至产生报复情绪。非常轻微的体罚，如罚站，可以考虑在课堂上实施，但时间不宜太长，不应让学生上前台罚站。在操场进行体罚为26.7%。老师把学生带到办公室体罚(31.9%)，在一定程度上考虑了学生自尊心的保护(表五)。
禁止体罚并不表明体罚不被实行，就好比法律禁酒并不意味着人们戒酒。就体罚而言，本文的结论偏于保守，认为轻微的体罚在实践中不可能被禁止，适度许可有助于实现私人、学校和国家所共同面临的培养人才的重任。但本文更深层的目标是：通过体罚的法律规则在实践中的展开，从多角度解释它为何难于执行，并更一般性地接近“为什么禁而不止”这一法治理论的基本问题。为什么禁而不止，有立法的原因(如颁布了过度的法律规则)，有执法的因素(如执法折扣的存在)，有文化、传统、习惯、道德(如体罚一定程度的正当性)、社会规范等方面的影响，还涉及人类行动的经济逻辑、博弈互动、社会控制机制、国家治理策略(如国家态度的双重性)等等。以上分析运用了我一贯所主张的“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式，并检验和发展了先前提出的几个理论分析框架：没有法律的秩序，法律表达与实践的不一致，私人执法，执法折扣，合作的博弈分析，以及作为公权力相对面的私力救济的视角(徐昕，2005)。生活现象变幻无常，但理论却能以最简单的概念和框架对社会生活中广泛的现象和疑问作出更一般性地解释，“理论追求的是解说力和预测力，以及在此基础上的人的能力的扩大。”(苏力，2003)
【注释】 * 本文系共青团中央2004—2005年度青少年和青少年工作研究课题成果，一个简本发表于《山东社会科学》2004年第12期。有关体罚的调查和资料整理由海南大学法学院2002级学生陈彦婷实施，特此致谢。
> 徐昕，西南政法大学教授，司法研究中心主任。
本文分析基本上适用于父母对子女的体罚，但因血缘关系的存在，这种体罚更不可能导致严重后果，国家和社会对此也更为宽容。
我国《
宪法》第
37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其它方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《
刑法》、《民法》等基本法律也规定了人身权利的保护。一些特别法专门规定了禁止体罚或变相体罚学生。如《
未成年人保护法》第
5条第1款规定：“国家保障未成年人的人身、财产和其它合法权益不受侵犯。”第5条第4款规定：“国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段，维护自己的合法权益。”第15条规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其它侮辱人格尊严的行为。”《
义务教育法》第
16条规定“禁止体罚学生”，对违反规定的应“根据不同情况，分别给予行政处分，行政处罚；造成损失的，责令赔偿损失；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《
义务教育法实施细则》第
22条规定了“学校和教师不得对学生实施体罚、变相体罚或者其它侮辱人格尊严的行为”。《
教师法》第
8条第5款规定了“制止有害于学生的行为或者其它侵犯学生合法权益的行为”，第
37条规定：“体罚学生，经教育不改的”、“品行不良、侮辱学生，影响恶劣的”，要给予教师“行政处分或者解聘”，“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
