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为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角

  从社会契约论来看,体罚具有正当性的情形主要包括:
  1.权利的保留和延伸
  若禁止体罚,国家须能适当地实现教育目标,但没有强制力作为后盾的规训难有实效。因此,就未成年人的规训而言,惩罚权应在国家与私人之间适当分配。洛克的社会契约论不同于霍布斯,个人只是将自然权利一部分让渡给国家。一定条件下的惩罚权可视为个人保留的权利,即惩罚权来自个人自然权利的让渡,但个人也保留了一定的惩罚权之自然权利,例如,家长对子女、老师对学生一定的惩罚权。任何权利皆有扩张之本能,老师对学生的惩罚权同样存在摆脱限制的趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束,又会违背社会契约之目的,无法避免其滥用,故国家将限制这种权利在一定的范围和程度内。体罚权还可视为监护权的自然扩展。各国法律皆规定,父母对未成年子女、学校和幼儿园对未成年学生、精神病院对精神病人拥有监护权,而监护权的行使自然延伸出监护人对被监护人可施加轻微体罚之权能。[30]
  2.国家的特许和放任
  公权力并不垄断一切,一定情形下当事人仍可使用私力。第一,国家的惩罚权不可克服地具有滞后、被动等特征,难以及时有效地制止学生违反纪律,敦促其认真学习。基于正义和效率的要求,一定程度的体罚可被纳入法制,成为法律上的正当权利,这就是国家许可的体罚。1892年加拿大《刑法》第43章规定,家长、教师或监护人使用体罚的方式教育孩子,只要合理、适度,就不属侵权。该体罚法一直颇具争议,但2004年加拿大最高法院裁决,允许家长在管教子女时适度体罚。又如,韩国教育人力资源部2002年公布的“学校生活规定预示案”允许教师实施一定的体罚。第二,国家能力和资源有限,不可能干预未成年人违反纪律、厌学贪玩这种“小事”,因而潜在地希望私人自行解决,故对老师和家长一定程度的强力视而不见或保持克制。
  在惩罚权问题上,现代法治理论中普遍存在一种误解的国家观念,认为对人身的惩罚权原则上应由国家垄断,国家权威不容挑战。福柯在论及秘密和书面的司法程序时引证埃罗的话说,这种程序起源于“恐惧心理,即恐惧那种人民往往会情不自禁地喧哗和欢呼的场面,担心出现混乱、暴力和针对当事人、甚至针对法官的骚动”。他提出:国王希望通过这种方式表明,派生出惩罚权的“主权者权力”在任何情况下都不属于“民众”。在君主的司法面前,一切人都必须鸦雀无声。(福柯,1999:39)但国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争,职能并非越强越好,一个有限政府治理国家完全可能胜于干预过多的政府。如国家因能力、资源等限制无法顾及一些事项,只要在社会秩序许可的范围内,为什么不让人们自行解决?从这一意义而言,私人拥有一定限度的惩罚权不仅不挑战国家权威,而且可视为国家控制下的权力运作方式——通过私人的惩罚实现国家的治理。韩国、加拿大关于体罚的法律规则也说明了这点。进而,只要不损害国家根本利益,即便稍稍挑战其权威又当如何?
  3.个人自治
  体罚的正当性很大程度上源于当事人明示或默示的承认。轻微的体罚,学生和家长依习惯通常可以接受,社会也能接受。依自由主义理念和现代法治思想,凡私人可自行解决的问题应划归私域,只是私人无法解决的问题由国家处理。
  (二)体罚正当性的限度
  当然,体罚只在一定情形下才具正当性,故应受一定限制,并存在于合理空间。具体来说,体罚不得超出合理限度,必须目的正当,程序正当,手段适度,场合适宜。超过正当性限度的体罚将遭受国家的打击,但受制裁的体罚行为都明显超过了限度,如致使受体罚人死亡、自杀、[31]重伤和其它身体和精神伤害。
  1.目的正当
  老师对学生、父母对子女的体罚应以教育为目的,有正当理由,而不仅仅是强制被体罚人顺从体罚人意志。体罚的原因具有复杂性。调查表明:学生受老师体罚的原因主要是未达到老师的要求(34.5%)、上课调皮和老师顶撞(25%)和惹事生非(21.6%) (表三)。不具正当性的情形诸如:未成年人的过失轻微;体罚人性格缺陷(如过分冲动);转嫁自己的压力,拿被体罚人出气;发泄对他人(如家长、配偶)的不满;重男轻女等。这些属于典型的私人执法错误,主要表现为无责任者可能错误地被体罚,错误削弱了威慑,倾向于减少社会福利。体罚应当避免出现错误。老师对学生体罚的目的,主要适用于违反纪律的情形,因为违反纪律属于对课堂和校园秩序的破坏,并构成对其它同学自由的损害。至于学生在学习上达不到要求,老师除采取极轻微的罚抄作业等手段外,一般只应采取督促方式,而不能因学生做错了作业“打耳光”。韩国2002年6月26日“学校生活规定预示案”明确列举了体罚的原因,包括不听老师的反复训诫和指导,无端孤立同学,学习态度不端正,超过学校规定的罚分等。
  2.程序正当
  未成年人亦应获得正义。除目的正当即实体正义外,体罚还应坚持程序正义,符合正当程序[32]——“正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式得到实现”。程序正义的理念要求:体罚前应听取被罚者的陈述;被罚者有申诉的机会;决定和实施体罚者应中立,等等。正如韩国“学校生活规定预示案”规定:实施体罚前要向学生讲清理由,并对学生的身体、精神状态进行检查,必要时可延期进行。体罚应坚持说服教育前置的原则,不应实施情绪性体罚,如教育目标能实现就不必施行体罚,只有说服教育不起作用时才可体罚。调查表明,就老师实施的体罚而言,30.2%的学生选择了“没有提醒直接体罚”。如果体罚前先提醒学生,给学生一个改正的机会,可能将更好地实现规训学生的目标。选择“屡教不改老师忍无可忍”的比例也有22.4%,说明近1/4的学生被体罚具有“该当性”,且其回首往事时也承认自己“屡教不改”(表三)。学校还可考虑设立专门规训学生的机构(如中小学的政教处)来“裁判”和“执行”惩罚。


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