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为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角

  对合作的研究有多种进路(徐昕,2005:第4章),从经济学视角来看,合作的实现依赖于一系列规则的保证,包括惩罚和奖励规则。但惩罚比奖励更深刻,是合作的关键。影响合作实现——即影响师生间围绕规训的博弈的均衡路径——的因素主要有二:一是学生不听教诲、违反纪律的预期成本,主要指可能因此受到的惩罚;二是惩罚的可置信度。
  首先,对学生的教育目标要有效地实现,应当以惩罚作为威慑,惩罚构成学生不听教诲、违反纪律的预期成本;若无惩罚,则相对于社会期望的未成年人行为而言就会出现威慑不足,而难以实现合作。威慑理论有助于解释这些现象。
  第二,学生不听教诲、违反纪律的预期成本不仅与惩罚的严厉度相关,还取决于惩罚的可置信度,即与惩罚能否有效执行相关。这点涉及许多方面,例如:(1)学生不听教诲、违反纪律的行为被发现的概率。(2)围绕体罚实施所形成的信息结构,如学生对禁止体罚的法律、老师的教育方法、行为习惯、实施体罚的决心等方面的了解。[23]若学生清楚,国家将严格执行有关禁止体罚的法律,老师不敢体罚,即惩罚不可置信,则学生更可能选择不合作,美国、加拿大等现代西方国家容易出现这种情形。而在家长权盛行的古代,家长和族长的惩罚显然是可置信的。(3)信息检验及其成本。惩罚要令人置信,通常须适时适当进行检验,而不仅仅是一种威胁。而一旦进行信息检验,学生将会受体罚,即付出一定的成本。如果学生预期这一成本偏高,则可能会听从教诲。
  
  七、文化解释
  
  体罚为什么禁而不止,无疑有文化方面的因素。我们周围许多人不仅自身曾经历过体罚,也基本上能接受和理解家长对子女、老师对学生的轻微体罚,“不打不成气”的观念深深植根于我国的传统文化之中。[24]
  在东方国家,家长对子女、老师对学生一定限度的惩罚权可视为一种延续着的历史和文化传统。韩国教育人力资源部2002年6月26日公布一项名为“学校生活规定预示案”的方案,对违反学校纪律的学生,允许教师在规定范围内进行一定程度的体罚(徐志坚,2002)。中国古代家长对子女有惩罚权,管教致死如非故意亦可免责。族长有权施行家法,甚至可裁判族人死刑:“族长实无异于奉行宗族法律(家法)的法官,为族法的执行者……有时族长甚至下令将犯过的族人处死……家族实被认为政治、法律之基本单位,以家长或族长为每一单位之主权,而对国家负责。”(瞿同祖,1998:25-27)历代封建国家都或明或暗承认宗族法规:一是已为宗族家法惩处者,国家一般不再惩处;二是官府可直接引用犯者所属家规族法作为处罚依据;三是官府直接授权将犯者责付家族惩处;四是官府直接批复宣布其家族制定的家法有效(田成有,1996)。《大清律例》载:“子孙违反教令”,祖父母、父母有惩治卑幼之权,直至处死,父母亦可以“不孝”罪名将子女送官。“卑幼私擅用财”,受苔、仗刑。卑幼对尊长不得行使自卫权。近代以来传统宗族制度逐渐衰落,但至解放前还有家族对犯规子女执行死刑。
  现代社会倡导父母子女、老师学生平等,但家长拥有监护和管教权,老师对学生也有一定的监护和管教权。当然,对此不同文化相差甚远。例如,北欧各国皆有禁止父母体罚的立法;加拿大的华裔常因文化不同而不知如何管教子女,想打子女又怕犯罪。[25]在中国,父母对子女施以轻微责打,教师令学生罚站或放学后留校反思,并不构成刑讯逼供或非法拘禁,此种处罚使用的强力在合理范围内,属合理的私人执法。[26]当然,父母对子女、老师对学生执法手段若超出相当性,会构成私刑,为法律所禁止。但即便在西方国家,还是有部分人主张对未成年人严加管教,如2004年1月30日加拿大最高法院有关体罚法的判决,就允许家长在管教子女时进行适度的体罚。
  在我国,只要老师的体罚适度、有理,绝大多数学生可以承受。学生在受体罚后的心理状态,大多选择“无奈”(32.8%);选择“无所谓,他罚他的,我做我的”13.8%;20.7%的人完全认可老师的体罚,认为“罚的对,下次不敢”;只有9.5%的学生选择“仇恨,要找机会报复他”。[27]与“无奈”的心理状态相应,学生在受体罚后多保持沉默(43.1%)。[28]社会对老师的体罚总体上持理解态度。以家长而言,对罚作业、罚站、放学后留在学校反思等轻微体罚,家长基本上没有异议,并认为老师严格规训有助于学生进步。学校也认为严格要求学生的教师是对学生、家长及社会的负责,是优秀教师的必要条件。问卷调查显示,即便老师体罚造成学生身体和精神上的一定伤害,父母知道后的反应也有近六成采取默认态度,其中“支持老师体罚,认为起到了教育作用”和“反对老师体罚,但不采取任何行动”的比例为54.3%,“赞成体罚,并对你所犯错误再次体罚”的比例为4.3%,“到学校讨说法”的只有28.4%(表六)。而且,即便不认可老师实行体罚的家长,自已也很可能会对子女严加管教——也许这些人希望把对孩子的体罚权掌握在自己手中。
  
  八、体罚的正当性及其限度
  
  (一)体罚的正当性
  体罚为什么禁而不止,还因其一定情形下具有正当性。[29]体罚的正当性可作多种解释,例如,自然法说,之所以正当是因自然权利;法益衡量说,体罚保护更重要的法益时可视为正当。一切问题归根到底都是利益的平衡问题。体罚涉及法益的冲突与衡平。所谓法益,指法所保护、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益(张明楷,2000:167)。为救助价值大的法益,允许牺牲价值小的法益,即法益衡量。一方面,体罚侵害了未成年人的法益。另一方面,完全放弃体罚(的威慑),很可能抑制教育目标的有效实现,会纵容未成年人荒费学业,有损未成年人的长远利益,妨碍国家提高公民素质的目标,且不守纪律的年轻人还可能影响社会秩序,即有损于公共利益。为其眼前利益抑或长远利益?站在未成年人的视角抑或国家的角度?这些冲突的协调是国家政策的取向问题,也体现为老师/家长与国家的博弈。国家一方面对体罚进行法律规制和道义谴责,禁止体罚学生,规定违反规则将施加法律制裁;另一方面也要求未成年人遵守规训,成为人才。而各方都不太乐意听从告诫:老师和家长在未成年人不“听话”时照样体罚,未成年人也往往会把师长的规训当成“耳边风”。国家就这样试图在皆为其子民的两组人之间寻求法益平衡,综合考虑各方利益,恰当的平衡才符合社会公益和集体理性。


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