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为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角

  现在稍稍分析学校和教育主管部门的态度。国家主要通过学校实现对教师的管理,学校作为独立的事业法人须承担教师体罚所产生的法律后果,[18]因此,学校在表达上严格禁止教师体罚学生。但学校又比其它任何机构更清楚:纯粹依靠说服教育不可能让部分学生遵守纪律和认真学习,加上升学率的压力等原因,迫使学校只能选择默认教师的轻微体罚。教育主管部门的态度也有双重性。某教育主管部门的意见有一定的代表性:“一是不提倡体罚;二是如果发生体罚,只要学生或家长投诉到教育主管部门,投诉一起处理一起。但同时,教育主管部门也表现出对老师的体谅,并希望家长也能站在老师的立场考虑一下。”[19]
  
  五、执法折扣[20]
  
  既然国家从体罚中获得一定的收益,为何还要禁止呢?这一点可用执法折扣的原理来解释。执法折扣的概念源于法经济学有关法律规则的过度性原理之启发。波斯纳和兰德斯提出:
  
  经济学理论和简单的观察均显示,法律规则几乎都是包含过度的(overinclusive):按字面意思理解,法律规则禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。由于人类预见力限制和语言本身的模糊性,将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越特定,法律漏洞就出现得越多。若不折不扣地实施,包含过度的法律规则就可能产生非常高的社会成本。(Landes & Posner,1975)
  
  而矫正法律规则过度的主要方法,是通过自由裁量方式不予执法,如交警放过一些轻微违法行为;建筑监察员对一些违反建筑法的行为不予理睬等(Landes & Posner,1975)。
  而在我看来,这却是一个互动的过程:一方面,执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度,另一方面,国家在制订法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象,故颁布过度的法律规则,实现对预期执法折扣的抵消。正如本文分析的体罚,便可视为国家颁布了过度的法律规则,但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消,国家实质上也不介意,因其本来目标旨在控制严重的体罚。尽管如此,法律仍严格禁止体罚和变相体罚。这是因为:未成年人不具备自卫能力,通常只能被动地接受体罚,法律基于保护“弱者”的观念而对未成年人给予特别保护;且从心理学来看,体罚的实施往往可能伴随着体罚人情绪的失控,可能导致暴力的升级而伤害未成年人。国家为防止体罚的过度或者说使其保持在一定限度内,而颁布过度的法律规则,国家通过这些法律规则倡导规训的文明化,引导老师和家长以更文明的方式进行教育。这也提示我们,对现实中大量存在的有法不依、禁而不止的现象应作更理性、全面、具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律有关体罚的表达与实践的不一致,也恰当解释了国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内在着一种经济逻辑——基于执法折扣的缘由利用过度的法律规则实现适当的治理目标。
  执法折扣的一个极端,是法律完全或者基本上没有得到执行,即执法折扣接近于100%。但是,没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律,并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律,或者表明立法的幼稚,或者说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对体罚的分析所揭示的那样,有关体罚的法律在事实上仍可能对人类行为产生影响,甚至是重大影响;因此反过来,它完全可能——而且是吊诡地——体现立法者的意图,也许是隐秘的意图,当然这种意图需要经过深入分析才可能察觉到。[21]一部法律虽未实际执行、或很少执行、或看来无法执行,但它毕竟是具有强制力的法律,因此在理论上完全应该得到执行。这样,就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权,执法者以此便可能实施一种歧视性的执法——对于普遍不执行的法律(比如有关禁止体罚的规定),执法者可以随心所欲选择个别人加以执行。一方面,这种法律“造成一种执法滥权的机会,包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使”(波斯纳,2002:415);另一方面,它也会颠覆一般人心目中的公平观念,危及法治最基本的原则——法律面前人人平等,因而值得认真对待。
  有关体罚为什么禁而不止的分析,可顺其自然得出一个推论:立法(法治)的目标未必是令行禁止、有法必依、执法必严,有些法律制定出来原本就不是为了得到执行(当然,立法目标更可能在实际运作中发生“位移”并得到明示或默示的认同),而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。我国禁止体罚的法律在某种程度上也可归结为这一类主要作为符号的法律。
  
  六、体罚与合作
  
  为什么体罚禁而不止,一个重要原因是体罚(的威慑)在教育实践中行之有效,被规训者往往因此选择合作。老师对学生的规训与体罚,可视为一个合作的问题。合作即个人、群体相互间为实现共同目的而彼此配合的协调行动。人们对体罚的一般印象是:不文明,暴力性,不符合现代教育和法治理念,有损未成年人的身心健康。故多数人认为体罚会带来严重危害,应予禁止。只有少数人主张,对待体罚现象应具体问题具体分析(如王小燕,1995),以及适度体罚是需要的。根据实证调查,加上其它材料的支持,本文认为:体罚的威慑在较大程度上会激励学生的合作行为,导致学生倾向于选择合作,从而有助于教育目标的实现。[22]正因体罚倾向于合作的实现,人们才更多地选择它,这又进一步解释了为什么体罚禁而不止。


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