为什么禁而不止——体罚与规训的法经济学视角
徐昕
【全文】
不打不成器。 ——中国俗语
惩罚措施不仅仅是进行镇压、防范、排斥和消灭的“消极”机制，它们还具有一系列积极的、有益的效果，而它们的任务正是提供和维持这种效果。——米歇尔·福柯(1999：26)
一、问题与方法
体罚，从广义而言，可泛指一切身体上有时也包括精神上的惩罚，诸如父母对子女、老师对学生、看守对囚犯、警察对嫌疑人的体罚。在本文中，体罚被置于一个狭义的层面来考察，即父母对子女、老师对学生以教育为目的，采用殴打、限制人身自由或其它身体和精神惩罚的手段，旨在使被体罚人顺从体罚人意志的行为。本文主要以老师对学生的体罚为例，附带论及父母对子女的体罚。[1]
在现代法治国家，对身体和自由的惩罚权归国家所有，私人原则上没有惩罚他人身体的权利，老师无权对学生进行体罚。禁止体罚和变相体罚学生在现代
教育法中被视为一项不证自明的基本原则，也明确规定于我国有关法律中。[2]老师对学生体罚或变相体罚是违法的，应予严肃处理(如谭晓玉，2001)。但现实是否如此简单？一旦超越法条主义逻辑和书本上有关体罚的规则，进入“行动中的法”之视野，我们会发现，禁止体罚和变相体罚学生，这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张，在官方表达与法律实践之间存在相当的距离。来自各方面的信息表明，老师对学生的体罚依然司空见惯，禁止体罚的规则在实践中很难得以切实执行。值得追问的是：体罚为什么禁而不止？与这一核心问题相关，我们还面临诸多疑问：其存在为何如此根深蒂固；它对教育目标的影响如何；老师对学生的体罚是否一概非法，皆为国家禁止；国家究竟禁止什么，为什么禁止，能否禁止，效果怎样；若无体罚，可通过何种替代性方式实现规训学生的目标；国家对人身的惩罚权可否部分地让渡给家长或老师，等等。
但本文的视野决不局限于看起来“微小”[3]的体罚行为，而期望以体罚为线索追问一个法理学问题——禁止体罚的规则为何难于执行？为什么禁而不止？尽管法律的生命在于法的实现，但即便在法治国家，有法必依、执法必严、自觉守法也决非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离，我们目睹了许多法律无法执行的现状。国家虽三令五申禁止体罚和变相体罚学生，但与“禁酒令”、“禁放令” [4]类似，在现实中难于执行。
从体罚到法治理论这种立足微观事件而放眼宏观视野的研究进路，体现了一种“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由问题至法理通思想而达社会的研究进路和方法(徐昕，2005)。体罚虽然“微小”，却像一滴水那样可以折射出整个天空。由宏观的社会结构分析转向塞尔杜所说的“微小实践”(Certeau，1984)，尤其是关注为人忽略的社会“隐秘”，进而连根拔起，换一种新的方式来思考，使它彻底地地暴露出来，正是理论研究所应追求的目标。本文试图面对中国问题，运用法经济学等跨学科方法，发掘“边缘”对于“法治”的意义，从普遍存在但为人忽略的体罚现象入手，基于实证调查来分析法律运作和社会实践，旨在探索一种迈向社会实践的法学。
二、实证材料
为使分析建立在实证基础上，我们作了一项有关体罚的问卷调查，调查对象为海南大学学生。经随机抽样选择样本116份，其中男生57份，女生59份；来自城市的67(男女分别32、35)份，来自农村的49(男女分别25、24)份；法学、文学、信息、其它学院分别为46、22、25 、23 份。调查对象年龄在18-21岁之间。关于体罚，调查对象最好是中小学生，但之所以选择大学生实施调查，主要考虑是：调查规模较小，若选择某一中小学调查，调查结果只能代表该校情况，代表性不足；而海南大学学生来自全国各地，样本有较广泛的代表性，且他们刚离开中学，对体罚(若有的话)的记忆尚未淡漠，事后对体罚的观点也更显理性。故就本文目的而言，这项小规模的调查基本上可说明问题。但为补充样本不足的缺陷，本文还采取直接调查与间接经验相结合的方法，充分利用各种文献中的数据，证实或证伪本文的命题。对材料的分析置于后文，此处只列具表格。
表一 受体罚比例[5]
城市
农村
合计
曾受过父母体罚
男
19 59.4%
18 72%
37 64.9%
女
16 45.7%
14 58.3%
30 50.8%
合计
35 52.2%
32 65.3%
67 57.8%
曾受过老师体罚
男
23 71.9%
22 88%
45 78.9%
女
17 48.6%
15 62.5%
32 54.2%
合计
40 59.7%
37 75.5%
77 66.4%
表二 体罚的主要阶段
