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在建工程抵押的法律思考

  本案最后最高人民法院确认了在建工程的效力,也成为了担保法司法解释颁布后关于在建工程第一个经典的判例。
  在实践中还有更加重要的一点是控制金融风险。中央银行去年发布了关于加强房地产信贷业务管理的通知(121号文件),禁止将在建工程取得贷款进行跨地区使用,如果房地产公司频繁使用在建工程抵押获得其在其他地区开发楼盘的资金,一旦公司资金链条断裂,必将引起全行业的金融风险。所以在建工程抵押问题并不是一个单纯的法律问题,而是关系到国计民生的全局性问题。
  
【注释】①对于合同法本条的规定有学者认为规定的是法定抵押权。关于法定抵押权可参阅:陈本寒 著《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社,2003年4月版,P159。笔者的物权法老师梅夏英博士后认为本条规定的就是优先受偿权,由于优先权的法定性,合同法286条规定的工程款优先受偿权优先于抵押权。
②朱克鹏 主编《商业银行法律实务》,法律出版社,2004年2月版。第419-420页。
③见《意大利民法典》2823条,费安玲 丁玫 译 中国政法大学出版社,1997年6月第一版。并参见曹士兵 著《中国担保诸问题德解决与展望》,中国法制出版社,2001年4月版。第193页。
④参见史尚宽 著 《物权法论》(二十世纪中华法学文丛),中国政法大学出版社,2000年1月版。第273-274页。
⑤参见 近江幸治 著《担保物权法》,祝娅 等译,法律出版社,2000年1月版。第105-106页。
⑥孙宪忠 著 《德国当代物权法》法律出版社,1997年7月版,第153页。并参见 曼弗雷德·沃尔夫 著《物权法》,吴越 等译,法律出版社,2002年第18版。
] 近江幸治 著《担保物权法》,祝娅 等译,法律出版社,2000年1月版。
⑧王泽鉴 著《民法物权》中国政法大学出版社,2001年版。第143页以下。
【参考文献】1. [德]曼弗雷德·沃尔夫 著《物权法》吴越 李大雪 译,法律出版社,2002年第18版。 2. [日]近江幸治 著《担保物权法》祝娅 等译,法律出版社,2000年出版 3. 史尚宽 著《物权法论》中国政法大学出版社,2000年出版 4. 王泽鉴 著《民法物权》中国政法大学出版社,2001年出版 5. 曹士兵 著《中国担保诸问题的解决和展望》,中国法制出版社,2001年出版 6. 孙宪忠 著《德国当代物权法》法律出版社,1997年7月出版 7. 梅仲协 著《民法要义》中国政法大学出版社,1998年6月出版 8. 《意大利民法典》费安玲 丁玫 译 中国政法大学出版社,1997年6月版。


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