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在建工程抵押的法律思考

  (3) 在建工程抵押的预告登记
  在建工程抵押还必须到有关部门办理抵押登记,因工程的所有权人未取得所有权凭证,因此这种登记属于一种预告登记的性质。预告登记制度来源于德国民法创立的制度,是指为保全债法上的不动产出让或者保全这些权利的顺位的请求权而提前进行的登记⑥。日本民法称为假登记⑦,我国台湾地区土地法第79条使用了预告登记的概念⑧。预告登记是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记;预告登记作出后,并不导致不动产物权的设立或者变动,而只是使登记中的申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的登记请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排他的效力。但预告登记作出后,将使债权人取得的是对未来建筑物抵押权的期待权,只有债权人履行完毕了抵押合同规定的义务并办理了抵押登记手续,才取得房屋的抵押权。可见,作为一种典型的期待权利,预告登记的实质效果是:债务人负担将在建房屋抵押给债权人的义务,第三人不得与债务人再签定同样的在建房屋抵押合同。
  (4) 抵押权的取得
  在民法上,不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定,由于在建工程的特点,即没有产权证,所以在建工程抵押登记是抵押合同作的登记,但这是不是意味着建筑物建成后,抵押权人对已经建成的建筑物自动的享有抵押权呢?笔者认为,在建建筑物抵押合同的生效仅在当事人之间产生拘束力,即在建建筑物建成后,一方有义务将建筑物现实的抵押给另一方,权利人并不能在建筑物建成后当然取得抵押权,权利人仍应履行必要的登记手续后才能成为抵押权人。因为在建工程抵押是以未来建筑物抵押的一种约定,这好比未来不动产的买卖,即买卖合同已生效,但需要在条件成就时交付,交付仍需进行登记。所以在建工程的抵押人欲取得现实抵押权,还需在工程建成后去房产登记机关办理抵押登记,如果未进行登记,在法律上还不能认为其依据抵押合同当然就取得建成建筑物的抵押权。而现在实务中做法也是这样的,“以在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记”。尽管这样做从效率上讲值得思考。
  第三部分:典型案例解析和思考
  如上述,我们已经理清了在建工程的理论意义和比较法上的考察。现在,让我们把视野投向实务领域,看看那里真实的风景。笔者的理论预设是:


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