第二部分 理论思考
1． 传统民法抵押理论概述
按照传统民法的一般抵押理论，作为抵押权的标的物应该具备以下几个条件：（1）抵押权的标的物是以其交换价值来担保债权实现的，因此抵押物应该是可以让与的。法律禁止的流通物就不可以作为抵押权的标的。（2）抵押权必须以登记为公示方式。（3）抵押物应该具备不易损耗性。（4）抵押物的特定性，这是物权的一般要求。（5）抵押物应该是抵押人有权处分的财产或者权益。但是正在建造中的房屋却具备以下的法律特点：（1）不具备独立的使用价值，因为抵押生效时还没有确实存在（2）不确定性。在建工程是没有建造完全的建筑物，自然谈不上所有权和所有权主体。因此标的是不确定的。（3）实质上是一种期待权。鉴于以上的区别，我们下面把目光投向在建工程抵押的基本理论。
2． 在建工程抵押的基本理论
（1） 在建工程抵押的标的
在建工程是否可以作为抵押物，通说采用肯定说。比如《意大利民法典》2823条规定：“仅自未来物存在时起，对该未来物的抵押权登记方有效”③，台湾学者史尚宽④，日本近江幸治⑤也采纳这种观点。但是对于在建建筑物抵押的标的，目前有两种意见：一种认为，在建建筑物抵押的标的是正在建造的建筑物，也就是标的为抵押关系成立时以在建形式存在的财产；另一种认为，在建建筑物抵押的是将来建造好的建筑物。笔者认为，第二种观点较为合理。只有这种思路才符合在建工程的特点和抵押权的特性，同时，和在建工程相接近的在建船舶抵押时候，也是以将来建造完成的船舶为抵押标的物。
（2） 在建工程抵押合同的法律性质
以没有完成的建筑物设立抵押权时候，抵押合同不能立即发生物权的效力，只能在当事人间发生债的效力。因为不动产抵押权的生效还需要登记。对正在建造的建筑物来说，抵押合同成立和生效与抵押权的成立是有区别的。
首先，在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。
《
担保法》没有区分抵押合同生效和抵押权生效，给实践操作造成了很大的混乱。从通行的物权债权区分学说上看，合同行为是抵押权产生的必要条件，但不是直接产生抵押权的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除了抵押合同外，还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务，但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效不同，抵押合同适用《
合同法》的规定，而登记应该适用《
担保法》及有关规定。登记是独立于基础合同的设权行为。这一错误终于在《
担保法司法解释》中得到了彻底的纠正。
