在建工程抵押的法律思考
刘顺章 张扬
【摘要】在建工程基于抵押时标的“在建”而具有不同于一般不动产抵押的特殊性。目前在大多数国家的民法理论与实务上对这一问题均未有深入的研究。在我国在建工程虽然也属于依法可以抵押的财产，但我国关于此问题在理论上和立法上也存在诸多不完善之处，在司法适用过程中，对于在建工程抵押效力的认定仍缺乏统一的标准。本文首先从我国实定法对在建工程的规制入手，分析了在建工程抵押的基本理论问题并对最高法院终审的一则案例进行解析。文章分三部分：在建工程抵押的一般问题；理论层面考察；典型案例解析和思考。
【关键词】在建工程 抵押 案例解析 法律思考
【全文】
第一部分 在建工程抵押的一般问题
随着中国经济保持高速的增长，社会对于担保这种信用机制给予了很大的关注。抵押作为一种典型的担保形式，由于其无须转移标的物的占有，大大便利了物的使用效率，成为广泛使用的担保方式。本文将论述焦点集中在对在建工程这一特殊物的抵押法律问题和实务实考量上，以期望对理清这个问题有所裨益。
首先，本文讨论的在建工程包括待建建筑和在建建筑。前者在传统民法上属于未来财产，后者属于不动产上的定着物。待建建筑的项目所有人可以用待建建筑向银行抵押贷款，发挥待建建筑资金融通能力；实践中依法取得了房屋预售资格的开发商在向购房者预售住房后，购房者也可以将未来的房屋抵押给银行，获得贷款。这两种形式属于上述对未来财产的抵押。而在建建筑抵押是抵押人以其合法方式取得土地使有权，连同在建工程投入的资产所作的抵押。按照最高人民法院
关于担保法的《司法解释》，待建建筑和在建建筑抵押都必须办理登记，否则就不具备法律效力。但是待建建筑抵押权的取得，必须是待建建筑物建成后，也就是实际存在后，抵押权才成立。所以，待建建筑上设定的抵押权可以被看作“附条件生效的抵押权”。因此把两者统一称作在建工程是比较合理的。需要注意的是，由于中国特殊的土地制度，要求在对上述财产进行抵押的时候，把相关联的国有土地使用权一起抵押。
其次，中国现行的实定法对于在建工程的规制如下：
1． 1995年10月1日起开始施行的《
担保法》对于在建工程是否可以抵押没有作出明确的回答。该法第34条规定了可以抵押的财产范围，第37条则规定了不得抵押的财产范围。从这两条规定的文义解释来看，没有严格禁止把在建工程作为抵押的标的物，依照民法解释学的一般规则，可以认定，在建工程抵押只要符合
担保法的其他规定，可以认定有效。
