五．司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一
民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。
作为法治国家中的一种制度运行常态，一直有人批评司法释宪过程违反民主原则，认为法官解释
宪法的过程既是一种制宪活动，也是在造法。而这两种活动都违背民主价值，是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定，或者推翻、评判立法机关的制定法。这一观点认为，民主法治国家的法官应与立法者一样具有民主涵养，而如果把国家最高行为之重心由立法者转移到法官之手时，法官即获得了全民最高的信任，采取这种司法释宪无异是要求法官以其熟悉的逻辑观念及法律推理能力，来取代需要具有前瞻性、现实性以解决政治争议的立法者之地位。并且，每一个政治问题背后的政治考虑是法官所难以胜任的。那种认为法官所受的专业训练足以解决政治争议的看法是不考虑政治眼光的，因而是极不妥当的。[29]但是，美国宪法实践却说明，“从来就不是关于法官应该解释
宪法还是修改
宪法，而是关于怎样解释宪法。”[30]也就是说，在多数有关司法释宪问题的争论中，问题并非集中在法官是否有权解释
宪法，而是法官如何解释
宪法，也即法官使用何种解释策略与方法。[31]换言之，如果法官在解释过程中坚持
宪法原意解释方法，则法官就是适用
宪法，遵守民主。而如果法官按照其他方法解释
宪法，就是违反民主。这就需要重新定义民主，重新看待民主与自由之间的关系，并进一步理解司法释宪过程的中立性、技术性及解释方法。
传统观念认为，民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制，而个人自由则是防卫国家侵犯的权利，在很大程度上，民主与自由是对立的，民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主，即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主，法官就只能囿于制宪者意图进行解释，即原意解释，而不能采用或者发展其他方法，否则，司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主，但是，如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”，则法官释宪中的解释方法就会具有更多的灵活性，而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同，“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点，而认为集体决定是由政治机构作出的，而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体、并予以同等关注和尊敬。[32]即并不是多数人作出的决定本身，而是多数人作出决定的过程。“合宪性的民主”要求作出决定的集体必须将所有公民置于平等地位，给予平等关怀。如果一个集体如立法机关在作出决策时考虑了这一点，多数至上主义民主就是合宪的，其所作出的决定就应该被每一个人所接受。反之，如果它没有考虑这一点，如某个法律规定只有一个种族的成员有资格得到公共机构的位置，那么法庭推翻这个法律就是合宪的的，就没有什么道德损失。而在多数至上主义民主概念看来，法院推翻这一法律就不符合民主，因为这一有异议的法律是在尊重民主条件的情况下作出的。“合宪性的民主”排斥这样的认识，也即并非多数人作出的决定具有当然的正当性，每个人必须无条件的予以接受，而要视多数人在作出决定的过程中是否将每一个人作为平等的人给予了尊重。就像一个极端的例子所表明的那样，如果多数人或者全体一致同意将某人处死，而这个人是无辜的，这一决定就是有异议的，就必须接受正当性经验，而法官就是检验者。法官可以将
宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意，即法官可以采用整体解释方法。因此，“民主的合宪性”概念要求修正传统民主概念中将民主理解为多数至上，也即统计意义上的多数至上并不是最后性的，其所作出的决定必须接受正当性的检验。这样，法官在释宪方法上就不必因恐被指责违反民主过分拘泥于原意，而可以有更多的选择，从而采取或者发展多种解释方法。
此外，当今许多国家对立法理性中的多数决定已经产生了怀疑就表明了这一点，而对民主的新理解即“合宪性的民主”概念与政治本身的构造允许以司法理性弥补立法理性之不足的可能。纳粹政治实践已证明了多数本身可能会排斥个人自由的这样一种自我否定。20世纪50年代，某些以推崇议会为传统的民主国家已开始怀疑立法者也即多数者的客观性与可信赖性，许多国家转而采取司法释宪制度也已在事实上表明了对立法理性和多数决定的不信任。因此，如果服从于“合宪性的民主”概念的理解，就必须在传统民主概念中植入自由的因子，就必须分析、判断集体作出的某一决定是否具备
宪法上的正当性。而司法释宪何以能够践行“合宪性的民主概念”，主要根源于
宪法成文主义和中立的司法释宪技术。
首先，法官能够坚持
宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断，保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力，而能够单纯从
宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且，法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明，立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验，特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程，它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而
宪法成文主义昭示出
宪法始终是这些原则的体现者和守护神，故必须由特定机构坚持以
宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法，解释体现在
宪法中的原则和价值，以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性，实践“民主的合宪性”这一概念。
