从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护,并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些
宪法外权利的依据问题上,司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为
宪法权利,它们是非解释派确立
宪法权利的依据:其一是依靠传统和习惯得来的价值观;其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。[17]这两种方法虽然有一定的差异,但两者都承认事实中蕴涵着价值成分,这些价值可以获得
宪法地位并成为
宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。他们有的主张运用道德、逻辑和理智的原则来肯定这些事实中的价值;有的则主张以利益衡量的方法来确认事实中的价值属性,认为有些利益对个人和社会至关重要,以致得由宪法给予保护。[18]
在其后最高法院关于隐私权
宪法保护问题的争论中,可以再次看到非解释派通过关注事实中的价值给予某些权利以
宪法保护的例证。美国宪法并没有专门保证隐私权,在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中,最高法院以7∶2裁定,禁止使用、禁止帮助使用或者禁止鼓励使用避孕药物或工具的州
刑法是违反
宪法隐私权的。在确认隐私权
宪法地位的过程中,有两种派别。一派以道格拉斯大法官为代表,主张以
宪法文本为依据给予这一权利的
宪法地位,认为隐私权存在于第
一条、第
三条、第
五条和第
九条修正案的“边缘部分”和“散发区”中,这是一种主张从
宪法中明示权利引申出某一权利的解释派立场。另一派持赞同意见的戈尔德贝格和哈伦两位大法官用非解释派方法来阐明隐私权。戈尔德贝格认为,自由的保证并不限于头八条修正案专门提到的权利,而是直接源于第十四条修正案“自由”条款的个人基本权利。并且,他直接引用第九条修正案来确认隐私权的
宪法地位,认为并不是受
宪法保护的权利都已在
宪法中一一列举。至于怎样确认那些由人民保留的基本权利,他认为最高法院必须注意到“我国人民的传统和(集体)良心”以便确定基本原则,同时注意有关一个自由社会所需要的种种经验。在他看来,“
宪法的整个结构和明确支持其具体保证的宗旨都显示出,婚姻隐私、结婚和养育子女的权利与特别保护的基本权利具有同样的地位和重要性”。哈伦大法官则这样表述,独立于《人权法案》的第十四条修正案自由条款体现了我国社会的传统价值标准,婚姻隐私权就是传统价值观念之一。[19]在其后的1973年著名的罗伊判例即“罗诉韦德案”中,最高法院又一次展示了以事实确认其
宪法价值的立场。在该案中,最高法院以7∶2否定了德克萨斯州关于挽救母亲性命禁止堕胎之法律的州法违宪。持非解释派立场的大法官布莱克门在为最高法院所写的判决书中论证了个人隐私权
宪法保护的理由,认为不管是十四条修正案中的自由,还是第
九条修正案中的由人民保留的权利的范围之广,都足以包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。布莱克门所持的分析方法就是社会学的利益衡量标准,其依据是某项利益对个人的重要意义与重要程度,也即如果一项利益对个人至关重要,则这一重要意义本身足以将其价值提到宪法的高度。[20]
上述判例中的观点和根据虽然各异,但其共同点是承认和确证事实中的价值成分,主张给予其
宪法地位,使其获得
宪法保护。而事实中的价值取得
宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的
宪法解释。当然,通过
宪法修正案方式也可以达到这一点,但个案解释更加灵活,既可以兼顾事实与价值之间的关系,又不损伤
宪法自身对其稳定性的要求。
四.司法释宪可以调合主观与客观之间的矛盾
主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为,政治决定的作出是主观的,带有主观随意性,立法过程体现了不同利益集团的主观意志,是主权者的意志表现。“一切政治决断都缺乏客观性”。[21]
宪法和法律则是客观的,明确、稳定、客观,而不是含混、多变和任意专断,这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点,也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于
宪法和法律,服从于规范和客观性,排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。
宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程,它在一定程度上可以消除政治与法律不同属性所造成的矛盾。这就需要排除那种政治是主观,而法律是客观的绝对认识,并重新看待主观性与客观性、政治与法律之间的关系,及司法释宪过程本身。