司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值,并突出了其形式化特征。因为,司法理性的要害是发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现;稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面,防止宪法学变成纯粹的事实学,也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性,不使现实绝对地服从于规范。同时,司法释宪过程也是一种自助制度,该制度充分尊重个人的自主意志,倚靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间,同时又能够运用法律的程序技术,来维持法律的稳定性与中立性,[12]实现规范与现实的统一。
三.司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张
事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实;法律和规范则是价值,也即正义的集中体现,而事实是否总是符合正义或者
宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值,亦或是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实,也需要将事实中富于价值的成分给予
宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法,将事实与价值放在同一整体中予以衡量。事实与价值不是两个固定不变与对立体系,二者之间呈互动、发展与联系的关系。事实是不断发展、变化的,既是传统的,也是现实的;而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分,而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值;价值体系的开放性则需要不断更新,丰富其内容和含量,增强包容冲突的能力。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分,通过价值衡量和价值评判否定某些事实,也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分,将其纳入到价值体系之中,上升为
宪法与法律规范。并且,正义并不是既定不变的普遍正义,而是体现在具体事物中的特殊正义。而
宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注,从而不断扩充
宪法的内涵,在个案中实现正义。
解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为,必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察,分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括,现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。[13]这一规范和普遍性要求就是价值,也即规范是价值的法律表现形式,此其一。其二,受宪法规范调整的社会生活是
宪法发挥功能的基础,为
宪法的发展不断提供必要的营养。并且,规范中包含着现实生活的价值,构成
宪法的规范不可能从现实中分离,同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守,规范便成为死的文字。
宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。[14]换言之,社会现实生活中蕴涵着价值成分,为
宪法和价值体系的丰富、发展与革新提供源泉,使其不至于流于僵化,从而使
宪法和价值成为一种反思与开放体系,能够在不断变化的事实面前进行自我调适,保持自我更新的能力。并且,只有当
宪法和价值体系保持开放与反思能力时,
宪法和价值体系才能包容冲突,解决问题,增强其现实适应性;否则,如果价值与规范呈僵化与封闭状态,则因其可能阻碍社会变革而被废止,或被弃之不顾。
将事实提升为价值的方式可以有多种,包括修宪和释宪。而释宪则是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪,可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分,从而将事实上升为价值,成为
宪法或者法律保护的内容。因为,并不是所有价值都以法律规范方式表现,事实中存在的价值要不要获得
宪法保护是一个值得认真思考的问题,美国法官则以行动回答了这一问题,他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的
宪法地位,但这并不妨碍它们成为
宪法价值。如美国宪法判例中的生育自由权与隐私权保护,就是法院通过社会学解释方法,也即权衡利益重要性的程度来判断事实的价值属性的方法,对这一并未在
宪法上列举的权利给予
宪法保护的。
美国宪法史充分证明,美国宪法权利内容的扩充除了通过
宪法修正案这一形式外,更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中,法官分化为解释派与非解释派,而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与
宪法属性的。解释派认为,某一权利可以通过对
宪法本身的解释来找出所有的
宪法权利,可以从明示或者列举的权利中引申出一些基本权利,即在考虑历史及宪法制订者所确定的
宪法结构和关系,并确认明示权利与引申权利之间的密切程度的前提下确认某一权利是否示属于宪法权利。[15]而非解释派则认为,
宪法原则和准则可以在
宪法文件以外找到。广义而言,解释派和非解释派都属于
宪法解释,只不过是确立基本权利的两种不同方法:[16]一种是以
宪法文本和规范即以
宪法明示权利为依据,进而解释某些权利何以成为
宪法权利;一种是从事实中发现价值,确认其
宪法权利的地位。非解释派就属于后者。