司法释宪的形式化表现主要为两个方面:一是
宪法成文主义,一是政治与审判分离。二者的结合,使司法释宪的形式化过程成为可能。
宪法成文主义是指一国将其追求和宣扬的价值理念、具体的制度设计、权力的运行规则以文字形式规定在
宪法中,并以宪法规范政治生活运行,保障公民权利的一种制度。司法释宪是依赖成文
宪法中
宪法条文的文本构造进行解释的过程。没有成文
宪法,就没有
宪法解释,也无法判断政治行为的合宪性。“在一个法治国家,法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者的意图为基准”。[③]因此,
宪法成文主义不仅仅表现为
宪法的文字和语词,还包括
宪法结构、各部分的
宪法地位、相互之间的逻辑关系,并且,作为整体的
宪法所反映和体现的原则和价值理念也是
宪法成文主义的内容,它们共同构成了法官释宪过程中的基本和重要依据。
宪法成文主义是政治法律化的形式表现。
宪法成文主义的形式化是指经过了一定阶段政治斗争之后的形式化,是政治已经得到了规范并将继续得到规范的情况,即必须是既有宪典又有宪政的
宪法成文主义。梁漱冥曾经指出,
宪法是有争而无乱之道。争就是政治斗争,既承认一国存在着各种政治力量之间的斗争和较量,而无乱则是政治斗争不再诉诸或者单纯依靠阴谋、武力或者革命,而是以规范的方式进行解决,即除了在事先规范各种国家与公民之间的关系、国家机构的权力来源、权力范围、权力运行的程序以外,还在于事后即纠纷再起之时,以
宪法和法律作为裁决纠纷的依据,消弭冲突,从而将权力斗争形式化。因此,不排除一些国家仅有宪典而无宪政,但在这样的国家里,宪法典仅为装点门面之物,它可能是一个国家的意识形态宣言,一个既存政府使自己合法化的努力,或者是作为一个国家的出生证明,[④]成文
宪法并不被作为主义看待,宪法规范既不作为评判政治正当性的依据,也无法在解决社会政治问题过程中发展自己,成为反思的宪法规范体系。而
宪法成文主义(idealism)是将
宪法视为一种价值和未来指向的
宪法动态运行过程,宪法规范具有动态意义,它既表现为
宪法所宣扬的价值理念和规范体系通过社会现实生活彰显、评判政治正义性的过程,也表现为宪法规范在解决问题过程中不断丰富、发展和增强自身适应现实的能力。[⑤]
此外,在后现代思想家看来,司法解释和裁断的过程是一个各种社会关系之间的权力斗争依靠形式化、体系化和法典化的法律条规争夺利益的过程。与纯粹政治斗争所不同的是,它不将政治斗争诉诸暴力,而是在形式化的法律条规中发现权威,争夺资源。“法律条规如同储存权威的地方,保障了个别的法律行动。”[⑥]这是一种合法化的形式斗争,体现了司法特有的程序价值和意义。形式化的司法过程表现为遵循一系列的程序裁决纠纷。通常认为“形式拒绝任何争议”,就是指形式本身是解决争议的最好方式;形式化的法律和司法过程就具备这一力量,它提供了在摆脱任意的暴力的情况下进行政治角逐的可能。形式化斗争过程中的政治妥协体现并转化为对立命题之间的逻辑综合,以符号暴力取代物质暴力。成文
宪法提供了政治冲突形式解决的文本依据,使冲突双方在
宪法文本中确立自己地位和空间成为可能。在布迪厄这里,“解读就是一种占用潜藏于文本之内的符号权力的方式”。[⑦]
宪法解释挖掘文本和条规、扩充
宪法内涵的过程也是一个开发和占用
宪法空间,增加
宪法容量的权力斗争过程。它使冲突的双方不必直接地诉诸于武力和物质手段就可以确立自己的
宪法地位,从而获得与纯粹暴力斗争同样的效果。
使
宪法解释与政治法律化成为可能的第二个条件是政治与审判的分离。政治与审判分离也就是司法独立。历史上,政治与审判的分离是一个渐进的过程。审判首先从行政中分离出来,并进而与政治分离。政治与审判分离体现了对立法机关和立法理性的怀疑精神,并确立了审判过程的独立。在解释
宪法和法律过程中,独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性,程序化的审判技艺规则,及一套推理能力来解释和发展
宪法和法律的内涵,而不是以机械地方式适用法律。这一分离与司法的职业化特点使法院具备了以成文
宪法和法律文本为依据,利用司法的独特程序形式独立裁决的能力。
但是,政治与审判的分离并不是绝对的,法治国家是建立在各种机关既相互尊重又相互制衡的前提下的。在很多情况下,法院在解释
宪法和法律之时非常顾及立法机关的反映,忌讳其解释对立法机关造成冲击,被说成是代替立法机关制定法律、篡夺立法机关的作用和权力,或者成为一名评判立法机构的立法政策的法官。早期欧陆国家在由对纯粹“法治国”也即“立法国”的迷信转向注意司法理性的过程中,一度被讥为“司法国”或者“法官国家”。[⑧]实际上,法治国家的发展过程是欧陆立法理性与英美司法理性的渐趋融合过程,表现为政治与司法机构,包括行政机关的共同参与的政治过程,也即协同共治的趋势。因此,注重司法理性并非是转向了“法官国家”或者“司法国”,而是与纯粹的立法至上或者议会至上相比,注意到了司法的价值,并使司法一起参与政治治理过程。