《
国家赔偿法》采取列举方式对其保护、救济的权利类型加以规定,总的来讲,这些权利包括:(1)与公民生命、健康、人身自由有关的人身权;(2)公民、法人或其他组织的财产权。可以发现,《
国家赔偿法》并未保护:(1)公民在生命、健康、人身自由之外的其他人身权利,如姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严等;(2)法人或其他组织具有人身属性的权利,如企业法人、合伙企业、个体工商户的商誉。对此,受害人无法通过国家赔偿程序获得救济,则在这些情况下,便应当由《
民法通则》第
121条加以调整。
第二,基于对侵害行为的不同规定而产生的民事侵权责任。
这种情况下所产生的行政机关承担民事侵权责任的可能情形,其理由与上述的第一种情况实质相同,但描述与分析的角度却略有差异。根据《
行政诉讼法》及其司法解释的有关规定,行政机关仅可能为其实施的具体行政行为承担赔偿责任,而由行政事实行为所导致的损害则完全难以获得赔偿。行政事实行为是指由行政主体做出或可以归属于行政主体的,与行使行政职权或履行行政职责相关的,尚未受行政法律直接具体规范,非具有法定程序和形式,但却对行政相对人的合法权益产生了实质影响并足以引起行政法律干预的行为。[10]对此,《
行政诉讼法》缺乏对必要救济渠道的设计。
《
国家赔偿法》的颁布部分地弥补了这一缺陷,具体表现在:(1)直接规定了行政机关对特定行政事实行为的赔偿责任,包括以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡、违法使用武器警械造成公民身体伤害或死亡、非法拘禁或以其他方法剥夺公民人身自由等行为;(2)在其具有兜底意义的第
3条第(五)项与第
4条第(四)项中,也并未排除因行政事实行为所引起的损害赔偿,当然,这些兜底条款所保护的范围也仅及于生命权、健康权和财产权三者而已。
由此可见,对于那些造成死亡、身体伤害及财产损害之外的其他合法权益损害的行政事实行为,上述两部法律,包括其司法解释仍然无法将其囊括,则此种行为的责任追究问题,应适用《
民法通则》第
121条加以解决。
第三,基于对归责原则的不同规定而产生的民事侵权责任。
我国《
行政诉讼法》与《
国家赔偿法》对行政机关及其工作人员的有关责任加以认定,均适用违法责任原则。违法责任原则源自瑞士联邦责任法,是指以行政机关及其工作人员的职务行为是否违法为依据来确定责任承担的原则,是法律实用主义观念的产物。其“违法”的含义既包括违反严格意义上的法律,如违反
宪法、法律,又包括违反法规、规章和其它规范性文件;既包括实体上的违法,也包括程序上的违法。[11]根据这两部法律的规定,公民、法人及其他组织的合法权益,仅因行政机关及其工作人员实施违法行为造成其损害时方能求偿,对于其因合法行为所遭受损害的责任问题,则被认为归属于另一领域——行政补偿。