更为普遍的一种观点,是认为《
民法通则》第
121条是在有关国家赔偿法律规范尚未完备的情况下,立法者为保护公民、法人的合法权益所采取的权宜之计,属于过渡性的措施。而一旦等到专门的国家赔偿法律规范颁布,该条款的效力便当“自行终止”,乃至有学者认为“援引《
民法通则》第
121条的规定分析、裁判行政侵权案件实属抱残守缺”。[3]这种观点的实质在于事先树立了这样的前提,即行政赔偿问题的解决只能是专门的行政法律规范的分内之事,有关行政赔偿的法律渊源只能到行政法这个部门中去寻找。至于《
民法通则》第
121条的规定只能被理解为在国家法律远未完善的情况下,立法者所不得不采取的变通办法,就如某些至今仍未颁布《
行政诉讼法》或《
国家赔偿法》的国家,仍然将其有关行政赔偿的问题规定在民法与
民事诉讼法当中一样。
然而,在民法学界,许多研究侵权行为法的学者却始终坚持、肯定《
民法通则》第
121条的效力,并将其视为国家赔偿法律体系的一部分。[4]也曾有部分行政法学者对《
民法通则》第
121条的效力提出了较为中肯的意见,认为“民法本身是
国家赔偿法的渊源之一,而《
国家赔偿法》所涉及的行政侵权行为有限,行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法,故必须允许《
民法通则》作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权中剩余的侵权赔偿问题”。[5]
笔者对这一观点表示赞同。因为
国家赔偿法从性质上而言,兼具公法与私法两种性质,“是介于行政法与民法的边缘性法律”。[6]在英美法系国家,国家机关及其工作人员的职务侵权行为一般被认为是普通的侵权行为,与民事侵权一样适用侵权行为法,法学上也无专门的国家赔偿责任理论。而大陆法国家也大多在法律汇纂时将
国家赔偿法同时编入“行政法编”与“民法编”,认同其横跨两个法律部门的属性。也就是说,
国家赔偿法应当是一个开放的法律规范体系。正如在有关刑事赔偿的问题上,包括《
刑法》、《
刑事诉讼法》在内的有关法律规范都有可能成为解决刑事赔偿的依据;同样地,在有关行政赔偿的问题上,有关的民事法律规范也有可能成为处理行政赔偿问题的依据。因此,民事侵权责任与行政赔偿责任(或称行政侵权赔偿责任),都有可能成为行政机关及其工作人员对公民、法人侵权而必须承担的法律责任。由于民事侵权责任不仅包括赔偿责任,还包括停止侵害、排除妨碍等其他责任形式,因此行政机关可能承担的法律责任将既包括行政赔偿责任与民事赔偿责任,也包括其他形式的民事责任。[7]