试论行政机关承担民事侵权责任的可能性—— 以《民法通则》第121条的效力分析为中心
林鸿潮
【全文】
一、问题的提出
我国《
宪法》第
41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，由此在
宪法上确定了国家赔偿的原则。为贯彻这一原则，即出台一个让受害人可以“依照”的法律规范，1986年颁布的《
民法通则》第
121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。应当说，这样的规定虽然稍嫌笼统，但它毕竟在普通法律中第一次确立了国家机关及其工作人员的侵权责任，为公民、法人行使对国家的求偿权提供了更加直截了当的法律依据，功不可没。
此后，1989年《
行政诉讼法》、1994年《
国家赔偿法》先后颁布，加上在此之后一系列司法解释的出台，国家赔偿制度逐步得到发展和完善。而这些有关国家赔偿的新法律规范与《
民法通则》中关于国家赔偿的规定关系到底如何，在实际的司法审判活动中应当如何确定这些规范的效力，便成为包括实务界与理论界中许多人不得不面对的问题。本文仅就这一问题中所包含的有关行政侵权与行政赔偿的问题，做一剖析。
可以设想，如果继《
民法通则》之后的一系列法律规范对这一问题的规定与《
民法通则》完全一致，或者说完全沿用《
民法通则》中的规定，所有的问题将不复存在。或者，这些新的法律规范所规定的行政赔偿范围比《
民法通则》更加宽泛，完全能够将原有的规定加以覆盖，则问题也将十分简单，即它们将完全可以取代《
民法通则》的规定，而成为解决行政赔偿问题的全部依据。而事实是，如果完全依据这些新的规定，公民、法人由于行政机关的侵权行为而遭受的损害，其能够获得赔偿的范围将明显窄于原来。那么，对于为《
民法通则》中有关规定所有，而为后来的《
行政诉讼法》、《
国家赔偿法》等规定所无的那一部分内容，其法律效力到底如何？在实践中应当如何认识和处理？这才是问题的真正所在。
在行政法学界，对这一问题的认识以持否定意见者居多。学者们大多认为随着《
行政诉讼法》、《
国家赔偿法》等法律的陆续颁行，《
民法通则》第
121条的规定便自然失去了效力。其理由基本上可以分为如下几种：
