其次,在行政机关具体实施行政管理的过程中,各国的“行政”都包含有“决策”过程或者阶段。在现代行政法学原理下,民主主义原理得以在各个行政领域贯彻,行政管理过程中的一切政策形成过程中,都强调相对人、利害关系人乃至一般人民的参与,于是,行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立,并不断得以推进,人民在行政立法乃至一般的行政政策行政过程中的作用受到空前的重视。
在现代法治国家,随着国家使命的扩展和行政权优越地位的确立成为显著的政治现象,现代行政中所特有的行政裁量权的增大,使得基于议会的合意即狭义上的法律而展开行政活动的逻辑逐渐失去实效性,对行政权进行监控的原理和制度应运而生。为了判断行使个别具体的裁量权限是否具有正当性,包括判断是否存在裁量权限,怎样行使裁量权限,行使何种裁量权限等,便需要确立关于其正当性即公共性根据的特别法理。
(二)现代行政法的特殊性质
在现代国家,价值和利益呈现出多元化、复杂化的趋向,各种权利和利益的主张具有较强的发展变化性,因而调整各种权利和利益的基准往往并不一定就是客观的。(注:参见[日]渡边洋三:《法是什么?》,岩波新书,1979年,第159页。)这就决定了现代行政在面对人民的诸利害对抗时,一方面要致力于调整诸利害的客观基准的探索和具体执行(法规范形成和执行过程),另一方面又必须基于极具政策性判断的基准来调整诸利害(政策形成和纠纷解决过程)。无论存在客观基准,还是不存在客观基准,现代国家都不会允许行政面对诸利害对抗而袖手旁观。换言之,必须摒弃所谓“凡法无明文规定,不得行之”(注:参见刘作翔:《迈向民主与法治的国度》,济南:山东人民出版社,1999年,第175页。这种理解实际上就是大陆法系国家传统行政法学中的全部保留说,甚至是完全全部保留说。各国的实践都证明了其不可采性。)的机械法治主义原理,基于“公共利益的需要”作出政策性判断。为了全面、客观地把握现代行政法构造的特殊性质,有必要导入行政法政策学,架构一种新的方法论。
现代行政法具有多重的特殊性质,既是授予行政以权限的法,又是规范(或者制约,但不是单纯抑制)行政权限行使的法;既是使行政的权限正当化的法,又是对既存的行政活动设置范围的法;既是使行政现实的活动正当化的法,又是设定行政应当发挥的全部作用或者功能的法。(注:参见[日]雄川一郎:《现代的行政与法》,载于[日]雄川一郎、高柳信一编:《岩波讲座 现代法4—现代的行政》,岩波书店,1966年,第10、10页。)
从法治国家的基本原理出发, 人们期待着行政法规范能够很好地发挥限制行政活动的功能,主张在行政法规范中将有关行政活动的要件及形态尽量予以定型化,甚至避免使用不确定的法律概念,赋予每个概念以一义性的涵义,以使其不具有争议性。然而,这种法治主义的理想在现实的各个国家都找不到成功的先例,倒不如说,随着法治主义原理的不断成熟,各国逐渐放弃了那种形式法治主义正义的幻想,为了使行政能够更好地发挥其作用,各国皆呈现出逐步扩大行政的裁量范围,赋予行政以不直接基于法律的具体规定而积极能动地作出政策判断之权能的倾向。(注:参见[日]雄川一郎:《现代的行政与法》,载于[日]雄川一郎、高柳信一编:《岩波讲座 现代法4—现代的行政》,岩波书店,1966年,第10、10页。)
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