|
正是因为存在着第二个特殊的具体机制，所以，我们可以期待，或者可以寻找这样一 种方向：通过话语的潜在“领导”作用，在不断的法律实践中，引发大多数一般民众对 法律移植正面话语的不懈支持。当各类精英通过启蒙式的法律移植引导之后，大多数一 般民众，尽管可能不会在抽象的法律价值意义上支持法律移植的结果，但是，却有可能 通过自身的理性博弈的行动实践，在巧妙地像“经济人”那样利用法律的时候，推进法 律移植的正面社会共识在本土语境中的整体释放、全面实现。大多数一般民众，其更为 关注自己当下利益的这种态度，决定了他们和各类精英之间的关于法律移植的“教育权 力”的相互位置，决定了社会共识所依赖的先导话语运作，其得以发挥作用的可能性， 直至现实性。
当然，在他们之间，尽管存在着教育与被教育，或者引导与被引导，或者启蒙与被启 蒙的权力位置关系，然而，同时也存在着十分重要的同类“法律与政治”含义的关系( 注：这里的“同类”，意味着各类精英和大多数一般民众之间的关系，与各类精英内部 的关系，在“政治”意义上是类似的，依然面对着“法律与政治”的应然基本原理。) 。在法律移植的初始阶段，甚至整个过程，各类精英固然起着教育、引导或启蒙的作用 ，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引导或反启蒙的。因为，各类精英与大多 数一般民众之间，同样存在着利益分配，同样存在着利益期待、愿望、要求的不同甚至 斗争。在广义的“立法”意义上，以法律移植作为修辞手段的法律变革，同样将会引发 各类利益的重新配置，从而，引发不同甚至对立的利益冲突，进而，引发被教育者、被 引导者、被启蒙者的“利益”觉醒，引发我们总会看到的或明或暗的教育与反教育、引 导与反引导、启蒙与反启蒙的话语对抗的场景。(注：“或明或暗”是指有时直接表达 出来，有时是以含蓄、间接方式表达出来。比如，直接发表意见属于前者。不直接发表 意见而是在行动中“我行我素”，巧妙规避，则属于后者。关于如何以含蓄、间接方式 表达反教育、反引导、反启蒙的分析，可以参见苏力《法治及其本土资源》(中国政法 大学出版社，1996年)第41—73页。)所以，掌握思想观念“领导权”的各类精英，其所 引导的“教育式”、“引导式”、“启蒙式”的法律移植话语运作这一过程，同时也必 定是同类“政治化”的，是在和大多数一般民众的“政治”交往过程中展开的，也必须 要在这一过程中证明自己的正当性。
这里“政治化”的过程，意味着各类精英必须回答若干问题，比如，各类精英相互之 间的利益是如何配置、对立的?不同阶层之间的利益是如何配置、对立的?各类精英作为 整体和一般民众之间的利益是如何配置、对立的?以及大多数一般民众自我之间的利益 是如何配置、对立的……问题的回答，意味着各种利益的交往和对话，同时，也提示着 ，各种利益的冲突解决在社会中特别是在现代民主政治社会中，应当并且必须是以交往 对话作为基础形式的。在这个意义上，通过法律移植的具体问题凸现，尤其是通过我们 对法律移植的“立法”式、法律变革式的具体认识的凸现，我们自然而然地、不可避免 地再次步入了法律与政治的相互关系之中，去尝试解决由此产生的各类相关问题。换言 之，我们将不得不在法律与政治的相互关联中，特别是整体社会的民主政治框架中，来 思考、破解在广义的法律变革内容中隐含的法律移植代码。
八
最后，需要特别指出，本文所说的当下社会共识建立不是单纯的思想化、想象化的话 语活动，不是纯粹的“主观理想”活动，和现实的物质世界制度世界割裂开来。这种社 会共识建立，应该而且也必将是，以真实的现实利益交换作为基础，和现实的物质化制 度化的事物相互裹挟。在这个意义上，社会共识的建构行动是在现实的物质化制度化的 利益复杂关系中，加以实现的。也是在这个意义上，我们对法律移植的认识，应该而且 不得不建立在我们对现实利益对比关系的认识上，建立在社会共识和现实利益彼此互动 关系的分辨上。换言之，在我看来，当提出追求社会共识建构过程的时候，并不意味着 我们试图或可以“搁置”当下现存的社会其他状况。在有限的意义上，我们可以谈论作 为条件的社会其他状况，正如在有限的意义上我们可以展开历史主义的法律移植研究一 样。我们可以认为，现有的各方面社会条件，当然是需要给予关注的，尤其是物质化制 度化的条件。这些条件，是法律移植的一类前提基础。
然而，我们首先应该发觉，当开始谈论“是否法律移植”的时候，法律移植所需要的 一些基本的物质化制度化条件，总是“部分在场”的，恰如赞同移植的作为部分社会观 念的话语理论总是“部分在场”的，否则，从逻辑上说，我们本身就缺乏必要的条件进 行“是否移植”的讨论，或者，我们是根本不会讨论“是否移植”的。比如，如果一个 国家，只有当其存在了部分的甚或是萌芽的市场经济的运作模式，我们讨论是否移植域 外的基于市场经济而产生的经济合同法律才具有了条件，或者，域外的此类法律移植才 有可能被讨论。反之，如果根本不存在部分市场经济的运作，甚至萌芽，仅仅存在统制 经济的单纯模式，那么，我们进行讨论的条件就是十分可疑的，而且关于域外经济合同 法律的移植讨论几乎是不会出现的，它没有任何的现实意义。所以我在这里提到这些物 质化制度化条件，显然不同于通常的“一般条件是否具备”的法律移植讨论。从这一角 度来看，我所论证的观点，也就包含了这样一个重要内容：当下社会共识的建立要比物 质化制度化条件的理解更为重要、更为关键。当然，需要着重强调的是，前者与后者之 间的关系是相对而言的，前者仅仅相对来说是更为重要、更为关键的，仅仅是就“法律 移植”这一相对具体语境而言的。因为我们已是在前提基础“部分已经存在”的条件下 ，来讨论“是否法律移植”的。在部分前提基础已经存在的条件下，当下社会共识的建 构，是根本性的、关键性的，而且是必须提交议事日程的总体任务，不论这种前提基础 ，主要是适应法律移植的，还是相反(注：在这里使用“主要”一词，是因为，在我看 来，在缺乏主要的适应性的物质化、制度化的基础上，依然可以发挥社会共识的作用， 来积极推动法律移植。)。就此而言，本文没有也不可能单独地空洞地谈论社会共识的 建构。
|
