|
七
为了在微观上理解“当下社会共识建立”的意义，理解其中的“法律与政治”的不可 回避的应然关系，我们可以检视一下法律移植的具体机制。
首先，一个人所共知、但未必人所关注的事实状态就是：就法律移植而言，法律精英 、政治精英、经济精英，以及文化精英，实际上总是处于“前沿”位置。无论在欧洲中 世纪的罗马法移植，还是在近代亚洲、非洲、拉丁美洲的欧洲法移植，以及在近代以来 的所谓先进国家之间出现的法律移植，我们大体上都能发现，在初始阶段，各类精英的 思想跃动时常发挥了旗帜作用。作为例子，我们可以注意日本学者川岛武宜的一段关于 法律精英的论述：“在今天看来，不能不承认那些向外国、主要是德国和法国学习并如 此精密、周到地起草了内容上与旧传统完全断绝的法典的人，是具备了优秀的头脑和知 识的伟大的法学家”(注：见川岛武宜《现代化与法》(王志安等译，中国政法大学出版 社，1994年)第132页。)。其实在各国各民族各个时期发生的法律移植事件中都可以发 现这样的事实状态，这是法律移植的一个具体机制。
我们可以发现，各类精英的话语运作，在其尚未和社会各个阶层集团的利益发生实质 勾连的时刻，隐藏着导引未来社会观念发展方向的控制作用，而这样一种控制作用又可 影响其他阶层集团对各自利益的重新体验，以及重新认识，进而影响这些阶层集团对法 律移植可能采取的态度立场(注：关于这样一种机制的分析，参见乔•萨托利《民主新 论》(冯克利、阎克文译，东方出版社，1998年)第104页以下。)。毕竟，我们完全可以 理解，各类精英，掌握着跨语言的文化优先资源、跨权力的政治优先资源，以及跨资本 的经济优先资源，而在今天时代，他们同时掌握着与话语运作方向直接相关的跨技术的 媒体优先资源。在这里，一个明显的问题是：各类精英在介绍、描述域外法律制度的时 候，时常会在自己的“前见”影响下实施有关“域外法律制度”的一个主观过滤过程。 换言之，正像我们通常理解的，也像我们前面第二部分和第四部分提到的(亦即历史主 义法律移植研究的“偏见”问题)，当域外法律制度不仅仅是一个单纯的所谓条文制度 的时候，当这样的制度和许多周边的相关因素构成了关于制度的复杂图景的时候(注： 关于一个制度和周边相关因素的关系，可以参见勒内•罗迪埃的有益分析。见其《比较 法导论》(徐百康译，上海译文出版社，1989年)第35页。)，各类精英，在“发现”外 来制度之际，以及在后来的举荐或贬抑的过程中，时常会“删减”或者“添增”对象制 度的周边要素(注：关于这个问题的分析，参见Alan Watson,Aspects of Reception of Law.American Journal of Comparative Law,vol.44(1996),pp.345—346;VivianCurran,Cultural Immersion,Difference and Categories in US.Comparative Law.American Journal of Comparative Law,vol.46(1998),pp.55—57。)。从这个角度来 看，首先经由各类精英发动的域外法律制度的认识时常不是而且也不可能是事物原本的 “精确捕捉”，而是伴随一定价值想象的一种“对象生产”(注：德国学者BernhardGroβfeld详细分析了不同区域的两种法律制度在遭遇时，知识分子是如何通过“翻译”的方式来建构关于域外法律的想象的。参见Bernhard Groβfeld,Kernfragen derRechtsvergleichung,Tübingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1996，S.106—115，118 —122。)。具体来说，各类精英，总会在自己的职业活动，比如例访外国、游学异域、 倾听转述(比如域外人士的传述转述)、阅读文本(比如外文或译文)中，经过自己的理解 ，去形成自己有关域外法律制度的知识图景和价值想象。至少，从认识域外法律制度的 动机、原因等方面来说，我们容易推知，各类精英的认识意识总是受控于广义的物质文 化和精神文化的征服与反征服、争斗与反争斗的价值意念(注：当然，这里不排除“偶 然兴趣”的现象。有的精英，作为有闲阶层的成员，可能出于好奇从而对域外法律制度 进行观察。但是，这种“出于偶然”的观察是可以忽略不计的。)，受控于广义“立法 ”的价值期待。这种价值意念和价值期待，恰恰预示甚至表现了以文化再生产作为方式 的外国法律制度产品及其价值想象有时是多向度的，有时甚至是因人而异的，而且，它 们之间极易引发相关认识的“领导权”斗争。
正是因为各类精英的认识意识与广义“立法”的价值期待不可分割，所以，他们只有 而且应当在“法律与政治”的应然关系中，通过“政治化”的交往对话，去证明自己“ 领导权”的正当性，去努力推动社会共识的初始建立，从而形成具有全社会指导意义的 法律移植方案。
法律移植的另外一个具体机制是：对法律移植的具体关注，主要是一个各类精英(指前 述的法律、政治、经济、文化精英)的思想活动，至少，在法律移植话语开始运作的时 候是如此；而大多数人，准确来说，大多数一般民众，对法律移植的关注时常是松散的 (注：英国学者Alan Watson对这个问题已有分析。他认为，大多数一般民众对法律以及 法律移植是漠不关心的，对法律以及法律移植的研究事实上总是法学家的事情。参见Alan Watson,Society and Legal Change,Edinburgh:Scottish Academic Press,1977, pp.8,115。)。这一具体机制包含了这样的引申意思：大多数人，尤其是作为一般民众 的大多数人，实际上不是通过直接对法律移植的态度立场来表达自己的不同意见，或者 对立意见，而是通过对自身利益的关注来间接地对法律移植作出反应。从另外一种广义 、深入的角度来看，类似本文第三部分所分析的，大多数一般民众对法律的态度是广义 的“立法式关注”，亦即是从“法律制定与己利益的关系”的角度来看法律的变革。他 们在缺乏跨语言的文化优先资源、跨权力的政治有限资源、跨资本的优先经济资源的情 况下，在缺乏跨技术的媒体优先资源的情况下，同时，在更为关注自己当下利益的情况 下，只能是以这样的态度去看待法律的变革。
|
