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六
如果“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”，而且，历史主义的法律移植 研究的主要功能只是在于提供较多的可测信息、发挥“思想节约”的经济原则、增添知 识化的信心累积，不能解决法律移植的根本问题，与此同时，法律移植是广义“立法” 主张的一个组成部分，进而又是“政治”主张的一种表达方式，并且，我们人人都在法 律移植的过程中可能遭遇具体利益的获得和丧失，我们人人都有自己的具体需求和主张 ，那么，“在当下展开社会共识建立的工作”就是一个重要的基本选择，那么，我们就 需要在“法律与政治”应然关系的基础上将“现在进行时”的社会共识建立提到议事日 程。
在本文中，“法律与政治”的应然关系是指：法律的建设从来都是政治解决方案的基 本方式(至少应该是)，因此，法律的生产应当在政治的自由交往、平等对话之中获得自 己的正当性；同时，如此获得的正当性，又能顺带反向促使法律拥有社会成员尊重的“ 通行证”，进而促成法律的社会流通。在这种应然关系的基础上，我们可以认为，法律 移植因其是广义“立法”的一种表达方式，是法律建设的一种“政治”诉求，从而，其 实际上也是社会法律生产的一个组成部分，并且，牵涉了社会具体利益的各种冲突。于 是，针对法律移植而产生的不同观念，在应然的意义上，去展开政治意义的交往对话， 正是法律移植过程中各类主体所能、尤其是所应采取的行动担当。我们甚至可以认为， 从而积极宣扬，各类主体在法律移植进程中是有责任的，有责任去推进关于法律移植的 共同观念的实现。只有这样，法律移植才能促进其自身在社会中的有效流通，法律移植 的结果才能具有正当性，并且，当法律移植的结果不成功的时候，使人人来承担这样的 后果也就具有了正当理由。
在这个意义上，当下的关于法律移植的社会共识建立变得十分重要的，其中，存在着 解决法律移植根本问题的可能途径。所谓“当下建立”，是指成功的法律移植所依赖的 社会共识，完全可以或者有可能在当下的语境中加以建立；是指在面对法律移植问题的 时候，最为重要的是需要从事“现在进行时”的社会观念沟通事业，而不是在历史主义 的法律移植研究中去探求某种移植的成功经验失败教训，去将其作为当下法律移植行动 的根据理由，并且，对比以往的成功经验失败教训，去探求法律移植的条件与可能，尽 管这些探求不是完全没有意义的。从这点出发，我们可以指出，当我们意识到当下建立 的可能性本身就是存在的时候，尽管存在着种种观念斗争，然而，这种“意识”本身依 然能够提醒人们注意应当在具体的语境中，去努力推动主观化的社会共识的当下建立， 从而形成具有指导意义的具体行动方案。人们可以运用观念上的“交往流通”，以及行 动上的积极博弈，以期获得思想上的相互合作。在此，关键是“只要面对法律移植问题 之际就需展开当下的正在进行的社会共识建立”。毕竟，这是“法律与政治”应然关系 的要求使然，也是法律正当性问题的要求使然。只有注重当下的社会共识建立，就在“ 当下”展开这一行动，获得的法律移植的行动方案才有可能(尽管并不必然)赢得社会的 广泛支持，并且顺利展开，而当这种方案在未来失败之际，社会公众才会自愿接受这样 的不幸结果。
在此，我们需要分辨两个看似相同、实为不同的问题：其一，作为法律移植条件的社 会共识；其二，在当下建构中生发的社会共识。许多探讨法律移植的学术文本，特别是 历史化的此类文本，时常是将“社会共识是否已经形成”作为一个基本前提来思考的。 在这些文本看来，没有这个条件，法律移植似乎也就无从谈起，至少是十分困难的(注 ：作为例子，可以参见黄文艺《论法律文化传播》，载《现代法学》2002年第1期；谢 鹏程《论法律的工具合理性与价值合理性：以法律移植为例》，载《法律科学》1996年 第6期；何勤华《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期。当然，何勤 华的讨论比较折衷，区分了几种情况。)。与此不同，本文讨论的社会共识，以及其和 法律移植的关系，并不关心是否已经存在一个作为基本前提的“社会共识”，而是关心 如何在“法律与政治”的应然思想推动中，行动起来地建构一个社会共识，也即当法律 移植问题出现的时候，在法律移植和“社会共识”之间建立一个当下的、即时的互动关 系。
本文于此蕴涵一个隐含的事实认定：当出现“是否法律移植”问题的时候，就社会整 体而言，实际上社会共识本身通常来说是不存在的。因为，我们可以设想，任何一个域 外的法律制度，进入原有的本土法律语境的时候，其本身就会引起本土社区、社群的不 同意见。毕竟，在本土社区、社群之中，已经存在了相对持续稳定的一类法律秩序状态 ，而且就普遍情况而言，这一法律秩序状态已和“域外的法律”观念发生了对峙、冲撞 ；毕竟，在这个时候，本土社区、社群之中，通常已经出现了观念上的“差异”，有人 支持法律移植，有人反对。正如前面曾经提到的，法律移植实质上是法律变革或广义“ 立法”的一种表达方式，而在法律变革或广义“立法”的背景中，人们通常已经出现了 或者隐藏了不同甚至对立的“立法式”的具体价值期待。正是在这个意义上，我们实在 难以想象，“新的法变”以及以此作为表达形式的法律移植，可以不经引发争论的过程 从而一举证明自己的理所当然。所以当“是否法律移植”的问题出现的时候，正如“新 的法变”正在出现的时候一样，社会共识本身是缺席的。也是因为如此，社会共识本身 是否可以成为“法律移植的一个条件”也是成疑问的。谈论作为条件的社会共识基本上 是没有意义的，因为，我们可能面对了一个假问题。即使作为已分裂的社会观念的一部 分，主要是赞同法律移植的，或者，主要是反对法律移植的，我们依然可以这样看待问 题。
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