我们可以再回到前面提到的19世纪初期德意志若干地区移植法国法律制度的历史现象 ,去理解这样的“政治化”。当时,赞同移植法国法律制度的一方,至少其中一部分人 ,认为地方性的移植法国法典方式可以有效地协助政治上的地方统一。而反对移植的一 方,认为地方性的移植会阻碍德意志的全国统一。有趣的是,即使是反对移植的一方, 其中相当一部分人又期待着将来在全德意志范围内移植法国法典模式,这就变成了在反 对“小”移植的时候赞同“大”移植。另一方面,新兴的法律职业阶层和官僚阶层,希 望通过移植法国法律制度的方式,去实现法律知识的专业占有,以实现地方权力以及阶 层权力的再分配,以获取更多的政治利益甚至经济利益。所有这些,无一不透露着“政 治化”的广义“立法”与否的斗争欲望。
从这个进一步的结论出发,我们可以深入理解另外三个与法律移植密切相关的问题。
第一,一种法律制度的设计,即使披上“来自先进国家(或地区)”的话语新衣,也同 样可能因为争论,或者复杂的社会政治斗争,或者复杂的思想观念冲击,而成为成功的 或失败的。当然,这样一种状态,作为历史现象的呈现,对于研究法律移植的人而言几 乎是耳熟能详的。我在这里提到这种状态,目的不是为了重温历史的经验,而在于提示 这种状态所能表达的一般含义,也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表现出来的法 律移植,其潜在包含的“先进域外制度”寓意,不会因为其所谓的先进寓意,就可以产 生“现代性”(注:在本文中,“现代性”一词主要指社会历史的总体直线性的进步。 参见拙作《现代性观念与现代法治》,载《法制与社会发展》2002年第3期。)的域外位 移,就可以必然地进入所谓落后的本土(注:有的学者的确认为后进法律制度的国家移 植先进国家的法律制度是必然的。参见何勤华《法的移植与法的本土化》,载《中国法 学》2002年第3期。);也不会因为其所谓的落后寓意,就可以产生“前现代”的域外阻 抑,就可以必然地退销所谓落后的域外。在这里,不是所谓的“移植条件”是否具备, 而是法律语境中的当下“政治化”的复杂斗争,既有可能使具体的法律移植“顺产”, 也有可能使其“流产”,尽管“顺产”或者“流产”的方式可能是不同的。就移植先进 法律制度如何“流产”而言,对于中国法律人来说,整部中国近代史甚至现代史中可能 包含了最为刻骨铭心的例子。
第二,一种乐观的“目的论”式的法律移植主张可能是需要我们慎重对待的。这种主 张认为,不论时间长短,先进的法律制度必然会从文明的域外走向落后的本土,或者, 世界各个民族国家总会朝向一个完美的法律制度迈进(注:对于这种观点的大体概括, 可以参见Vivian Curran,Comparative Law:An Introduction,Durham:CarolinaAcademic Press,2002,p.8,n.76,以及Lawrence M.Friedman,The Legal System:ASocial Science Perspective,New York:Russell Sage Foundation,1975,pp.280—290 。)。我认为,在这里重要的并非是历史的过程是否讲述过这样的“故事”,重要的是 ,如果相信了这样的“故事”,我们就有可能或者消极等待这样的“故事”呈现,放弃 适度积极的行动,或者盲目地坚信一条道路就是“康庄大道”,从而不遗余力地追求目 标,进而忽视当下我们自己的真正需求以及与我们共享相同时空的他者需求,还有其中 的复杂,最终,忽视后文将要细致阐述的“法律与政治”的应然关系,以及作为法律生 产基础的正当性问题,最终,忽视我们根据当下需求可以采取的真正有益的行动。
第三,因为法律移植本身是和复杂的社会、政治、经济、文化斗争交织在一起的,有 时,甚至就是社会、政治、经济、文化斗争的一个组成部分,所以,“所谓先进”的域 外法律制度主张,其过程的成功并不一定和当下的看似优势的社会、政治、经济、文化 力量存在正比关系。或者,可以运用相反的陈述表达这里的意思:由于上述缘故,社会 、政治、经济、文化的当下的看似优势力量并不必然导致法律移植的成功。法律移植的 制度运动过程、话语操作过程,从来都是在广义的社会、政治、经济、文化斗争中,并 且在一定意义上,被动地展示自己的机制的,尽管,在一定意义上我们同样可以认为法 律移植也在积极地干预社会政治。在这里,使用“当下”、“看似”一类的语词,其意 义在于表明,社会、政治、经济、文化的力量对比是在动态过程中演化的。此一时的优 势,在不确定的时间内,可以成为彼一时的劣势。相反也同样是真实的。毕竟,存在着 许多未知因素,它们时常影响着优势劣势的位置互换(注:前文对有关社会影响函数复 杂的讨论分析,同样可以运用于这里。)。在这里,如此看待问题并非刻意强调或夸大 一般意义上的“事物的偶然性”,也绝无推而广之的意思。如此看待问题,仅仅意在强 调,在特定的法律移植语境中作为场景的社会、政治、经济、文化是十分复杂的,这种 复杂又和具体个人的具体态度是密切关联的。因为,法律移植和每个人的具体利益,最 终是相互联系的(只是存在直接/间接之分罢了)。而个人,基于个人的具体利益,总会 穿梭于社会、政治、经济、文化的现实舞台,施展“政治”策略,增添法律移植的变幻 函数,使法律移植的运作从一角度转向另一角度,从一方向转向另一方向,而且不断往 复。
|