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重新理解法律移植——从“历史”到“当下”

  我们完全可以,而且很有必要,从广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法 律革命的角度去理解法律移植的内在涵义及其实质特性。
    
  四
  在这样的理解中,我们可以深一步地发现法律移植实践中的价值、态度、立场问题, 进而,可以从另外一个更深的角度去理解与此相关的法律移植研究的价值、态度、立场 问题。
  就价值、态度、立场问题而言,毋庸置疑,法律变革的任何主张,即使是以“来自域 外的法律制度”话语作为表现形式,也是时常包含了我们自身的一个法律变革的价值倾 向,也是时常包含了一个广义的“立法式”主张的价值倾向。我们赏识或者不屑“法庭 诉辩制”、“财产信托制”、“证券交易制”、“财物拍卖制”,尽管总是明显地表现 在域外的法律制度之中或者来自其中,但是,这些制度所引发的我们的态度,却时常和 我们对制度变革、广义“立法”的价值预期密切相关。一方面,可能因为我们发现政治 、经济、文化中缺乏了某种因素,或者根本就不需要某种东西,或者,因为我们发现, 具有或者没有某种制度从而导致我们社会的政治、经济、文化运作出现了或者幸亏没有 出现某种结果,因而,我们产生了价值预期,我们希望,制度是以这种而非另种方式加 以变革,是以这种而非另种方式加以“立法”,我们希望,在法律移植中,发现这些价 值预期的解决方案。另一方面,当我们赏识或者不屑的时候,我们总会结合我们自己的 现实制度条件、制度效果,最为重要的是在政治经济文化上“我们究竟需要什么”这一 价值问题,来论证我们自己态度的产生理由,从而,论证法律移植是否应当。我们不会 仅仅是在纯粹移植的意义上,仅仅是在多种制度选择的意义上,去空谈外来制度如何的 。在历史中,曾经出现过的“法律移植讨论”的众多现象,几乎从来都表现为和本土内 部法律变革上或广义“立法”上的价值意义的斗争相互联系的事实谱系。有关法律确立 与否的价值预期,以及由此而来的价值斗争,几乎从来都是蕴涵在我们的法律移植态度 之中。
  不可否认,存在着某些外来的纯粹制度形式上的“移植”表象,比如黑色的法袍、典 章的文字,律文的结构等。如同人的肤色存在差异一样,法律表达的形式有时也存在明 显的差异,因而,存在着一个明显的移植问题。但是,即使仅仅是就这种形式而言,我 们依然可以发现,其中时常包含了隐蔽的实质内容的法律变革进而广义“立法”的价值 主张。因为,在一般情况下,在移入这些外表形式的时候,人们显然不会简单地因为其 形式上的独特观赏功能,或者其形式上的可有可无的一类“方便”,而采取移入的行动 。正是因为这些外表时常包含了法律的实质意义,比如,黑色的法袍象征着法律肃穆公 平,所以,它们就具有了移入的真实价值,从而,包含了法律变革的实质内容,进而, 形成了一个广义的“立法式”价值主张。
  经由这里我们可以概括出一个重要的结论:域外法律制度是否移植,在一般情况下, 自然不是“纯粹性质”的,也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方。反向 来说,当我们结合本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念,去讨论一种移植问 题的时候,我们的制度设想和期待,时常已经悄悄地、从而深深地“嵌入”了法律移植 话语之中。换言之,在广义的法律变革这样一个事物上,或在广义的“立法式”活动中 ,实际上我们总是很难想象存在一个“纯粹外来的法律制度模式”,这种制度模式可以 外置从而跃离法律变革或广义“立法”的活动范围,或者,不是一类的法律变革或广义 “立法”的具体价值主张。当一种和域外法律制度看似勾连的法律变革或广义“立法” 活动,在其主张成功或者失败的时候,我们与其认为这是“法律移植的成功或者失败” ,是法律移植的条件成熟与否的结果,不如直截了当地指出这实质上是某种已经深藏于 我们法律价值倾向之中的本土法律变革、或者广义“立法”的主张的成功或失败。问题 的关键完全可以在于相反的言述:“法律移植的成功与失败”,实际上时常是某种本土 法律变革主张、或者广义“立法”主张及其价值的成功与失败。
  由此,我们就能更为深入地理解本文第二部分所揭示的一个重要问题:在法律移植的 实践讨论以及理论讨论中,为什么当思索应该接受法律移植的时候,人们总会倾向于搜 寻历史中有益法律移植的档案资料;反之,当认为应该拒绝法律移植的时候,为什么人 们总会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。其实,在这里,我们也就在看到法 律移植的实质特性之时,看到了历史主义法律移植研究与广义“立法”价值问题的勾连 关系。
    
  五
  在看到上述密切关联之际,在看到法律移植研究不可能避免出现的上述“偏见”(不含 贬义)之际,可推出进一步的结论:法律移植的要求在相当多的情况下,不过是运用“ 号称先进”的一类鼓动话语去激励各类制度设计中的一个政治主张。在此,“法律移植 是应该的”,其言说论证,实际上是一种以法律变革或广义“立法”作为装饰的“政治 压力”的策略表达,实际上,是一般性的法律变革或广义“立法”的一种正面(或负面) 的“政治压力”的展示方式。我们难以想象存在着一个“纯粹域外的法律制度模式”, 以及由此而来的一个“纯粹的域外法律移植”,其中,并不存在一个“政治化”的本土 法律变革与否、本土广义“立法”与否的斗争策略。法律移植是和当下的“政治”设想 密切纠缠的,甚至正是当下“政治”设想的一个组成部分。


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