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此外，我们应该注意，有关法律移植的历史探讨尤其是带有普遍性结论的历史探讨， 不是也不可能是遵循这样一种程式的：先从经验的法律历史材料开始，然后选择自己认 为重要的研究对象，最后得出具有价值意义的法律移植是否应该的具体结论。因为，遵 循这样一种程式在逻辑上是十分可疑的。毕竟，我们如何可能在穷尽所有的法律移植历 史资料之后再作选择和结论?如果真要彻底穷尽，那么，在法律移植历史档案浩如烟海 的情况下，任何研究的具体选择和结论只能是“永远处于等待”的。这说明为什么法律 移植的历史研究时常是“主观价值背景化的”，也侧面说明为什么通过法律移植历史研 究而得出的结论“针对未来是或然的”。
三
为了深入探讨法律移植历史研究背后的态度、价值、立场问题，我们还需挖掘一个重 要问题：法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系?
关于两者的相互关系以往有学者曾触及，但是这些学者的“触及”式讨论主要是从“ 方法和途径”角度出发的，比如法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。 (注：参见申政武《日本对外国法的移植及其对我国的启示》，载《中国法学》1995年 第5期；张德美《浅论法律移植的方式》，载《比较法研究》2000年第3期。)本文目的 不是重复这样的观点，而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐 蔽关系，尝试揭示法律移植的实质特性，法律移植实践本身的价值、态度、立场，进而 从特定角度去论证：通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”，以及 为什么是不可避免的。廓清两者的相互关系，是理解法律移植的一个关键向度，同时又 是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。法律移植实际上是广义的 立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。换言之，法律移植 的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。
第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是(尽管并不完全是)涉及两个相互对立 的假定前提——“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”。这样两个对立的假 定前提，显然，与其他“应然”的法学或法律实践问题，有着互换性质。这里的意思是 说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题，比如，“是否应该制定、补充、 修改、废除法律”，“是否应该通过司法来弥补法律”，“是否应该法律变革”等问题 的一种表达方式。毕竟，我们能够明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能通过制 定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现；其二，在谈论法律移植的时候， 人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里，法律移植的言说， 总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操作， 是一种有关“是否应该通过司法来弥补法律”的理论操作，是一种有关“是否应该法律 变革”的理论操作。
第二，反向来看，在广义“立法”中，或者，在总体上进行法律变革的时候，一般而 言，都存在着一个广阔的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都 有可能引起人们的不同主张。这个背景提醒人们注意，法律移植的要求极为可能(当然 并不必然是)是背景中的不同主张中的一个，而且，有时(这当然是更为重要的)是以一 种制定、补充、修改、废除法律的意见，或者一项法律草案的建议的方式，来直接表达 自身的。换言之，法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证言述，来掩护关 于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张，或者，直接和一个广义的“立 法式”意见形成公开的合谋关系。在这里，我们可以注意法国学者勒内•罗迪埃提到的 两个十分明显的具体例子：其一是20世纪初期移植国外“带工资休假”法律制度；其二 是20世纪上半叶移植国外“社会保险”法律制度。在前一个例子中，当时法国本身已在 激烈争论如何通过立法协调雇主与雇员之间的经济利益。有人认为，允许“带工资休假 ”是对雇员利益的一种保障，并且提出理由加以论证。有人认为，这样会对雇主造成负 面的激励，也是对雇主利益的一个损害，同时也提出自己的观点依据。有人则认为最好 通过契约方式加以解决，同时说明这样如何可以简便易行。此时，有人提出了国外实施 的“带工资休假”制度的成功经验，认为引入借鉴是可行的。在后一个例子里，当时法 国本身同样已在争论如何在具体层面上建立社会保险制度，毕竟，社会保险问题已经迫 在眉睫。人们同样提出了不同观点，并且从不同角度论证自己观点的正确。这时，有人 提出整套的国外运作有效的社会保险制度机制，认为加以移植是适宜的。(注：参见勒 内•罗迪埃《比较法导论》(徐百康译，上海译文出版社，1989年)第32—33页。)在这 里，我们可以清楚地看到，法律移植的主张如何成为了一个广义的“立法”主张，以及 ，如何以“域外较为先进”的言述方式来掩护诸多不同广义“立法”主张中的一个。
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