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在我看来，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较 容易接受和理解的有关法律移植的历史观念(仅仅限于法律移植问题)。毕竟，在下述严 格逻辑的层面上，我们可以而且有足够的理由去拒绝“未来必然的信念”。首先，从更 为广泛的具有相互影响的社会相关因素的角度来说，许多潜在的可能因素，作为法律移 植的影响函数，是人们总是无法预先得知的。它们有时可能尚未出现，有时可能十分隐 蔽。这些作为函数的因素，在后来的时间序列中，完全可能打乱我们在历史经验中获得 的“预见谱系”，从而，使我们的预见或者预测处于成功/失败的双重可能之中。我们 都有这样的经验感受：当下许多因素是我们未知的；对于某些事件，当偶然因素出现或 发挥作用的时候，我们都会“恍然大悟”。(注：补充一点。理解过去的事件，重要的 是采用“像今天当事人理解今天事件一样的方式”。这样的研究角色转换，可以使我们 更好地“体验”、深思过去微观历史中的事件发生谱系的复杂。)另一方面，与此相连 ，在法律移植中“试点”这一关键词从经验角度来说实质上也在指示未来影响函数的复 杂性。我们频繁使用“试点”一词，并在实践中频繁采用“试点”，比如诉辩制、证据 开示等，不是因为我们对现世中的相关因素知之甚少(恰恰相反，实际上我们知道得很 多)，而是因为我们不知道还有多少另外的影响因素尚未进入我们的知识视野。未来影 响函数的复杂，不能使我们离开“试点”这一未来制度试验机制。其次，微小的事件， 即使是再微小，也有可能在未来的法律移植历史游戏中发挥至关重要的作用，以“以小 致大”的方式参与法律移植的历史过程。对于这一点，我们可以再次注意上文提到的罗 马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植，在英国法律史学者梅特兰(Frederic W. Maitland)看来，恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小因素”，也即专业法语法律语 言(law French)，在阻碍罗马法移植上发挥了至关重要的作用。(注：有关梅特兰的原 文解释，参见James B.White,The Legal Imagination,Boston:Little,Brown andCompany,1973,pp.6—7。)
当然，指出这一观点并且对之加以论证，并不意味着历史主义的法律移植研究全然没 有意义。这种历史化的研究，可使后来者得知较多的可测信息，进而，可以发挥“思想 节约”的经济原则，使人们在分析当下的问题之际推进思考的速率，增添知识化的信心 累积。但是，这样一种法律移植研究的意义终究是有限的，它未能触摸从而不能解决法 律移植的根本问题。
二
仅仅从研究对象上分析历史主义法律移植研究的问题是不够的，我们还需从研究主体 上分析这种研究的另方面的问题。在展开历史化的法律移植研究的时候，人们的建构并 不是在纯粹经验、实证的意义上展开的。在相当程度上，人们是在主观价值背景中从事 建构的。正如诸多历史著作所表明的，历史档案中的材料，是经由我们阅读者和写作者 进入我们的言述之中的(注：例如，我们可以注意C.赖特•米尔斯的观点：不同时代的 历史学家的研究，往往有很大区别；这种区别的产生，一方面是由于后来研究所依赖的 新事实或新资料的增加，另一方面，则是由于人们的兴趣、建立记录的框架发生了变化 ；兴趣和建立记录的框架是从无数可得的事实中作出选择的依据，同时也是对这些事实 进行解释的依据。见C.赖特•米尔斯《社会学的想象》(陈强、张永强译，三联书店，2 001年)第156页。)。历史意义上的阅读和写作，是特定价值驱使的一种学术言述方式。 在法律这一独特的语境中，我们在建构法律移植历史的时候极难摆脱法律价值判断的前 提干预。我们是在法律价值的多元化背景之中，以及由此而来的多元法律价值斗争之中 ，展开乃至推进有关法律移植的话语言述的。法律移植的历史研讨，通常来说，是在要 么可能接受要么可能拒斥法律移植的环境中展开的，而不论接受还是拒斥，都有可能引 来实践中的利益得失的冲突。
比如，19世纪初期至中期，德意志法学家就曾以法国陪审制、程序公开制和法典编纂 为代表的系列法国法律制度移入德意志这一问题展开过激烈争论。争论涉及两个层面， 一是过去(主要是18世纪末19世纪初)已经移入德意志的法国式制度是否成功，二是继续 移入是否应当(后来进一步集中演变为借鉴法国民法典的某些因素以制定另类的德国统 一民法典是否应当)。就第一个层面而言，当时，德意志法学家内部分为复杂的多派观 点。19世纪最初几年，德意志西部和南部的一些地区已经相继采用了法国制度模式。有 学者认为借鉴是成功的，有学者则持否定意见。根据当代重要学者的研究，对于19世纪 初期已经出现的德意志移植法国法律制度模式所展开的学术争论，其背后存在着许多重 要的冲突。首先，民族情结是一个重要问题。当时德意志对法国战争失败之后，德意志 的民族自尊情绪在部分人中颇为盛行。接受法国制度在一些人看来损害了德意志的民族 尊严。但是，另外一些人则不以为然，他们认为必须“知彼知己”地学习法国制度。其 次，对法战争之后，德意志南部地区出现新兴的近代官僚阶层和法律家阶层。他们因为 和当地的商业阶层有着密切联系，故而愿意推行法国法律制度中的保护个人自由、程序 平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地区，则是较为保守的传统贵族占据着主 要统治地位，他们对等级制度和地方习惯依然至为青睐。再次，“小统一”和“大统一 ”出现了矛盾。由于德意志西部和南部一些地区出现了法典编纂，有人希望地方性的法 典编纂可以保持地方统一，抵御以普鲁士邦为代表的全德统一。有人则希望全德统一， 认为法律制度应该是全德性质的，而地方性的法典编纂实质上破坏了全德统一理想。最 后，引入法国法律制度以及进行法国式的法典编纂，事实上可以为新兴的法律职业带来 可观的行业收益。新兴法律职业阶层，希望通过法典编纂来顺利地掌管法律知识，避免 零乱分散的地方习惯所引发的法律适用的高成本。而传统的诸侯法律适用者，则希望继 续把持地方性优势的法律统治。概而言之，恰恰是因为这些背后的价值观念冲突、利益 冲突，影响了甚至导致了当时德意志学者对德意志借鉴法国法律制度这一问题的激烈争 论。(注：参见Michael John,Politics and the Law in Late Nineteenth-Century:The Origin of the Civil Code,Oxford:Clarendon Press,1989,pp.15—26。)人们支 持或反对一类的法律移植，不是因为人们把握了一类法律移植历史的必然规律，而是因 为人们主观立场背后的价值态度正在发挥作用。通常来说，当人们思索应该接受法律移 植的时候，人们不免会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料。反之，当人们认为 应该拒绝法律移植的时候，人们不免会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。( 注：我们可以注意中国近现代关于“西方法律是否应该移入中国”的争论。给人印象深 刻的是，赞同一方不厌其烦地引述19世纪日本、土耳其等国的例子。反对一方总会提到 19世纪上半叶德国等国的例子。)毕竟，在历史中曾经存在的法律移植的档案材料浩如 烟海，为我们提供了以某种方式(自己青睐的)而非另种方式(自己不喜的)去搜寻、链接 自己欲求的档案资料的机会。
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